Le risque opérationnel

74. Bien que reconnu, le risque opérationnel ne faisait pas l’objet d’une gestion particulière jusqu’à l’accord de Bâle II qui a entrepris de mettre en place la gestion d’un tel risque²⁵².

De nombreux événements internes ou externes à l’établissement de crédit peuvent être porteurs de risques et peuvent mettre en péril son activité comme sa solvabilité. Le risque opérationnel peut donc se définir à travers les pertes susceptibles de résulter d’une inadéquation ou d’une défaillance imputables à des procédures, du personnel, des systèmes internes ou à des évènements extérieurs, y compris de faible occurrence, mais à risque de pertes élevées²⁵³. Ainsi, ce risque inclut le risque juridique mais exclut le risque stratégique ainsi que le risque de réputation²⁵⁴.

a. Contenu du risque opérationnel

75. L’accord de Bâle II, en mettant en place un risque opérationnel, l’a également décliné en sept catégories de risques auxquels il est venu apporter certaines illustrations d’événements à

2006, p. 238

248

Article 4 g), Règlement CRBF n°97-02 précité

249 J.-C. Lointier, J. L. Salvignol, G. Buaillon, G. Romedenne, op. cit., p. 238

250 J.-C. Lointier, J. L. Salvignol, G. Buaillon, G. Romedenne, op. cit., p 237

251 J.-P. Arrighi, Les règles de prévention des risques bancaires, in Contrôle des activités bancaires et risques financiers, Études coordonnées par J. Spindler, Economica, 1998, p.250

252 Articles 4 et 102 s., Directive n°2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice ; T. Roncalli, op. cit.., p. 227

253 Article 4, 52), Règlement UE n° 575/2013 précité ; P. Raimbourg, M. Boizard, op. cit., n° 25.92

74 risque.

76. Exclusions. Il est, tout d’abord, à noter que nous n’aborderons pas, ici, les risques liés

aux pratiques en matière d’emploi et de sécurité sur le lieu travail, les risques de dommages aux actifs corporels ou encore les risques de dysfonctionnements de l’activité et des systèmes, ceux-ci n’ayant aucune influence sur la décision du banquier d’accepter ou de refuser de contracter avec un client. De la même façon, le risque de fraude interne, correspondant au risque de pertes résultant d’actes frauduleux, de détournements de biens ou de règlements impliquant une partie interne à la banque, résulte d’activités et de transactions non autorisées, de vol ou de fraude²⁵⁵. Aussi, ce risque est porteur de responsabilité, mais surtout, il ne saurait justifier une liberté de refus du banquier. Au contraire, il lui impose.

77. Risque juridique. A l’inverse, bien que le risque juridique, qui se pose comme la

conséquence potentielle du non-respect des dispositions légales ou réglementaires, sous-tende l’idée de responsabilité et de sanctions, et, par conséquent, d’obligation, nous le retiendrons également à titre de fondement de la liberté de refus du banquier. Ce risque suppose l’idée d’une responsabilité virtuelle²⁵⁶ qui, si elle n’est pas certaine au jour de la décision du banquier, pourrait survenir ultérieurement. Aussi, il ne s’agit pas, en réalité, d’une responsabilité qui l’oblige à accepter ou à refuser puisque l’opération visée peut être licite et porteuse d’un risque. Or c’est, précisément, l’existence de ce risque qui justifierait qu’il le refuse par ailleurs. Étant donné que les opérations bancaires sont, par nature, porteuses de risques, il serait, pour le moins, incongru de les imposer au banquier pour le lui reprocher ensuite. L’existence d’un risque de responsabilité qui, du reste, implique des conséquences financières liées aux indemnisations potentielles des clients ou des tiers, suppose donc qu’il soit laissé au banquier un pouvoir de sélection.

78. Risque de fraude externe. En revanche, le risque de fraude externe se définit quant

aux pertes qui résulteraient d’actes frauduleux, de détournement de biens ou de contournement de la législation impliquant un tiers à la banque. Il peut s’agir, ici, de vol ou de fraude, mais également d’atteinte à la sécurité des systèmes²⁵⁷, qui, de par leur existence, peuvent expliquer le principe de liberté de refus du banquier.

79. Risque de clients, produits et pratiques commerciales. Le risque opérationnel peut

encore renvoyer à un risque de clients, produits et pratiques commerciales dont la réalisation

255 C. Jimenez, P. Merlier, D. Chelly, Risques opérationnels, Revue banque,2008, p. 69 s.

256 C. Gavalda, Les refus du banquier, op. cit., n°9

75 engendrerait des pertes dues à un manquement, qu’il soit non intentionnel ou résultant d’une négligence, à une obligation professionnelle du banquier à l’égard des clients, ou encore des pertes qui résulteraient de la nature de la conception d’un produit. Ce risque particulier renvoie directement au défaut de conformité dans l’analyse de la clientèle ou dans la prise d’information ayant pour objectif la connaissance de cette clientèle²⁵⁸. L’existence de ce risque explique alors que le banquier soit libre de refuser un engagement lorsque sa connaissance du client potentiel n’est pas parfaite.

80. Risque d’exécution, de livraison et de gestion des processus. Enfin, le risque

opérationnel comprend le risque d’exécution, de livraison et de gestion des processus qui implique des pertes dues à un mauvais traitement d’une transaction ou à une mauvaise gestion des processus ou des relations avec les contreparties commerciales et les fournisseurs.

b. Les risques exclus par les accords de Bâle

81. L’accord du comité de Bâle en mettant en place ces différentes catégories de risques opérationnels en a exclu, notamment, les risques d’images et de réputation et les risques de non-conformité, qui méritent pourtant, selon nous, d’être abordés en ce qu’ils pèsent tout de même sur le banquier et peuvent donc justifier un refus de contracter.

82. Le risque d’image et de réputation. Le risque d’image et de réputation est exclu du

risque opérationnel mais est, néanmoins, à prendre en considération puisque sa réalisation peut se traduire par une perte de valeur. Ce risque est, cependant, difficile à évaluer, l’image et la réputation reposant sur des critères plutôt qualitatifs que quantitatifs s’agissant de qualités laissées à l’appréciation subjective du public. Or, ce risque est important puisqu’une sous-traitance des activités n’implique pas, aux yeux du public, une irresponsabilité de la banque. Il l’est d’autant plus que l’image et la réputation constituent un actif immatériel de la banque et qu’une dégradation de cet actif aurait pour conséquence des pertes commerciales et, partant, financières²⁵⁹. A titre d’exemple, la réalisation du risque d’image et de réputation pourrait résulter d’agissements frauduleux d’un client rendus possibles grâce à l’ouverture de comptes bancaires. Il semble nécessaire, alors, que le banquier puisse éviter de courir ce type de risque et, par conséquent, refuser certains clients.

83. Le risque de non-conformité. Bien qu’exclu, le risque de non-conformité, s’il

sous-tend un risque de sanctions, qu’elles soient judiciaires, administratives ou disciplinaires, renvoie également à un risque de pertes financières significatives ou d’atteinte à la réputation, né du

258 Ibid.

76 respect de dispositions législatives, réglementaires ou issues de normes professionnelles et déontologiques propres aux activités bancaires et financières²⁶⁰. Le banquier doit, de ce fait, pouvoir refuser de s’engager dans une opération qui risquerait de le placer en contradiction de ces normes.

L’on comprend alors que, comme le risque bancaire ou financier peut être synonyme d’opportunités, il peut également être synonyme de difficultés. Aussi, si l’existence de ces risques, qu’il s’agisse d’un risque de crédit ou d’un risque opérationnel, requiert du banquier une prudente analyse de la clientèle comme des transactions envisagées, elle justifie, d’autant, que le banquier reste libre de s’y soumettre ou, au contraire, de le refuser. À cette fin, il dispose d’outils réglementaires ou internes qui vont lui permettre de mesurer et de maîtriser ces risques, afin de pouvoir les refuser ou, au contraire, les accepter.

84. Risque de défaillance. Au reste, il faut encore remarquer que le risque de crédit

comme le risque opérationnel peuvent être vecteurs d’un risque de défaillance dès lors que leur réalisation est susceptible de mettre les établissements de crédit dans l’incapacité de respecter les normes prudentielles que nous allons étudier ci-après. Or, l’inobservation de ces normes, dont le contrôle est effectué par l’Autorité de règlementation prudentielle et de résolution²⁶¹, peut provoquer la défaillance du banquier²⁶², ce qui pourrait justifier un retrait d’agrément²⁶³, une procédure de résolution²⁶⁴ voire une procédure de liquidation judiciaire²⁶⁵. Ces procédures, outre leur caractère remarquablement contraignant, peuvent entraîner, à terme, la disparition de la banque. Il semble donc impératif que le banquier ait la liberté d’apprécier les risques en présence et qu’il puisse librement décider de s’y soumettre compte tenu de sa propre situation à l’égard des normes prudentielles.

260 Art. 4 p), Règlement CRBF 97-02 précité

261 Art. L. 612-1, Code monétaire et financier

262 Art. L. 613-48, II, Code monétaire et financier

263 Art. L. 612-39 et L.612-40, Code monétaire et financier

264 Art. L. 613-49 s., Code monétaire et financier

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Paragraphe 2 : La maîtrise des risques bancaires, instrument