L’exécution du paiement

238. L’exécution de l’opération de paiement est soumise à certaines conditions dont la réunion fait naître une obligation d’exécuter le paiement à la charge du banquier.

a. Régime de l’opération de paiement

239. Nécessité de consentement du payeur. Il est évident que la première des conditions

nécessaires à la régularité de l’opération de paiement est le consentement du payeur, c’est-à-dire le titulaire du compte qui sera débité. Ce consentement peut concerner une opération isolée ou une série d’opérations, comme les virements et les prélèvements permanents. Il s’agit, en tout état de cause, d’ordres écrits du titulaire du compte revêtus d’une signature manuscrite ou électronique⁹¹⁴ dont la forme est librement déterminée par le payeur, titulaire du compte, et son banquier, prestataire de paiement. Cependant, l’émission de l’ordre de paiement présente un caractère d’irrévocabilité une fois qu’il a été reçu par le prestataire du payeur⁹¹⁵. Dès lors, l’ordre doit être exécuté au profit du bénéficiaire auquel correspond un identifiant unique⁹¹⁶ fourni par le donneur d’ordre et auquel doit se référer le banquier. Il doit être exécuté le jour de sa réception par le prestataire du service de paiement ou le jour ouvrable suivant si le jour de réception n’est pas ouvrable, ou le jour convenu entre le prestataire et son client⁹¹⁷.

240. Nécessité d’une provision certaine, liquide et disponible. Le banquier n’est tenu

d’exécuter le paiement que s’il existe sur le compte sollicité une provision certaine, liquide et disponible. L'existence d'une provision et son caractère certain, eu égard à la définition du dépôt, résulte des fonds déposés par le client sur le compte mais également de toute autre somme « jointe au dépôt » qui permettrait de rendre le solde du compte créditeur. La provision peut également s'apprécier à l'aune d’une ouverture de crédit, qui aurait été consentie par le banquier au titulaire du compte, du solde provisoire du compte courant s’il est créditeur, de la remise d’effets dès lors qu’ils représentent une créance certaine, liquide et exigible du remettant contre le banquier qui les réceptionne, comme ce pourrait être le cas d’effets remis à l’escompte agréés par le banquier qui les inscrit en compte sans condition suspensive⁹¹⁸. En outre, l’existence d’une provision peut également être constituée par une

914 T. Bonneau, op. cit., n° 475

915 R. Bonhomme, op. cit., n° 353

916 Art. L. 133-4, Code monétaire et financier

917 Art. L. 133-9, Code monétaire et financier

188 convention d’unité de compte liant juridiquement plusieurs comptes entre eux et leur permettant de se servir de garantie mutuelle ou encore par des lettres de fusion permettant de considérer que plusieurs comptes n’en font qu’un, lorsque ces comptes appartiennent à une même personne⁹¹⁹. Assurément, cette provision est déterminée dans son montant et répond ainsi aux exigences de liquidité⁹²⁰.

Mais, cette provision doit encore être disponible. La disponibilité de la provision procède tout d’abord des conditions prévues par la convention de compte et pourra varier en fonction du type de compte, de la nationalité, de la capacité, de la profession de son titulaire. Pour être disponible, la provision du compte ne devra pas avoir fait l’objet d’une opposition de la part du titulaire. Toutefois, la disponibilité de la provision est également dépendante de la volonté des créanciers du titulaire du compte puisque ceux-ci sont en droit de s’opposer à la disposition des fonds déposés, tout appauvrissement de leur débiteur diminuant leur droit de gage général⁹²¹.

241. Motivation obligatoire du refus d’exécuter. L’article L.133-10 du Code monétaire

et financier fixe le principe selon lequel le prestataire de services de paiement peut toujours refuser d’exécuter l’ordre transmis, alors réputé non-reçu, à condition de motiver objectivement et de notifier ce refus d’exécution au donneur d’ordre, à l’exception des cas où la loi interdit au banquier de divulguer les motifs, comme ce peut être le cas de la dénonciation auprès de TRACFIN d’un soupçon de blanchiment ou du gel des comptes liés au terrorisme ⁹²². Il est, cependant, à noter que cette possibilité de refus d'exécution est principalement applicable aux ordres de virement ou de prélèvements, le mécanisme du paiement par carte, dans lequel le banquier n’est informé de l’opération que le jour où elle est traitée en compensation dans les systèmes de règlement interbancaire, ne le permettant pas. En outre, ce refus d’exécution ne s’applique pas non plus aux cartes à autorisation systématique puisque l’autorisation, lorsqu’elle est refusée, ne peut être assimilée à un refus d’exécution, l’ordre de paiement n’ayant pu être émis⁹²³.

b. Le régime de l’obligation d’exécuter le paiement

242. Les fondements de l’obligation à l’exécution du paiement. Dans les opérations de

caisse, le banquier est à la fois dépositaire et mandataire. Par conséquent, l’opération de paiement peut

919 M. Vasseur et X. Marin, Banques et opérations de banque, T. 1, n° 286 ; T. 2, n° 68, p. 72 ; J. Vézian, op. cit., n° 105

920 G. Cornu, op. cit., « liquidité »

921 J. Vézian, op. cit., n° 107

922 Cf. infra n° 339 s. et 346 s.

923 P. Bouteiller, La transposition en droit français des dispositions européennes régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement, JCP E 2009, 1897, n° 25

189 être rattachée à différents types de contrats qui, sans lui donner une réelle qualification juridique, pourraient expliquer le mécanisme de l’opération de paiement ainsi que les obligations auxquelles est tenu le banquier.

Tout d’abord, l’opération de paiement peut être rattachée au dépôt, ce qui expliquerait que le prestataire de paiement, le banquier, soit tenu de restituer la somme reçue du titulaire du compte et ainsi exécuter le paiement demandé⁹²⁴. En effet, le dépôt en banque est « le contrat par lequel une personne remet une certaine somme d’argent à son banquier qui s’engage à la lui restituer sur sa demande aux conditions prévues »⁹²⁵. Il existe donc naturellement une obligation de restitution mise à la charge du banquier et impliquant sa responsabilité en tant que dépositaire. Il semble donc évident qu’une demande de paiement, sollicitant les fonds déposés par le titulaire du compte, doive être honorée par le banquier.

L’opération de paiement peut encore se rattacher au mandat, que constituerait l’ordre, et qui obligerait le mandataire, ici le banquier, à agir au nom et pour le compte de son client, le payeur mandant⁹²⁶. En tant que mandataire, le banquier serait tenu à deux obligations : exécuter le mandat et rendre compte des résultats⁹²⁷.

Enfin, l’opération de paiement peut se rattacher au contrat de prestation de services qui régit les relations entre les utilisateurs des moyens de paiement et les établissements de crédit ou de paiement qui offrent la gestion de ces instruments de paiement⁹²⁸ et qui suppose naturellement l’existence d’une obligation d’exécution à la charge du prestataire.

243. La sanction de la mauvaise exécution ou de l’inexécution du paiement. L’on sait

que le banquier est tenu, eu égard à son statut de dépositaire, de restituer à son client les fonds que celui-ci lui a confiés. Or, peu important la modalité prévue dans la convention de compte, l’obligation de restitution est une obligation de résultat puisqu’il s’agit, en d’autres termes, du paiement par le banquier de sa dette envers son client. Par conséquent, la mauvaise exécution, la simple inexécution ou le refus d’exécuter ce paiement est de nature à engager la responsabilité du banquier⁹²⁹.

De la même façon, le banquier est tenu, eu égard à son statut de mandataire, d’exécuter son

924 R. Bonhomme, op. cit., n° 356

925 J. Vézian, op. cit., n° 83

926 R. Bonhomme, op. cit., n° 356

927 H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Tome 3, 2e vol., 3e éd. par Michel De JUGLART, Montchrestien, 1959, n° 1402, p. 601

928 R. Bonhomme, op. cit., n° 356

190 mandat de paiement. Toute faute dans l’exécution de celui-ci, comme une inexécution injustifiée ou une exécution irrégulière serait susceptible, de la même manière, d’engager sa responsabilité contractuelle à l’égard de son mandant mais également délictuelle à l’égard du bénéficiaire, titulaire de la provision⁹³⁰. En effet, l’inexécution du paiement, qui correspond à l’inexécution d’un engagement contractuel, est constitutive d’une faute susceptible d’engager la responsabilité du banquier s’il en est résulté un dommage au cocontractant. Celui-ci doit alors pouvoir obtenir réparation du dommage correspondant, le plus souvent, à la perte financière de ce qui aurait dû être payé, notamment par la restitution des fonds débité à tort⁹³¹, ou au discrédit que le refus de paiement aura occasionné⁹³². Cependant, le banquier peut également voir sa responsabilité engagée à l’égard du titulaire de la provision, autrement dit des fonds qu’il a refusé de transférer, qui devient ainsi son créancier⁹³³.

Toutefois, la mauvaise exécution de l’opération de paiement engage la responsabilité du prestataire de paiement, qu’il s’agisse de celui du donneur d’ordre ou de celui du bénéficiaire, selon leur part d’intervention dans l’exécution du paiement. De fait, le premier est responsable de la bonne transmission de l’ordre alors que le second est responsable de la remise des fonds transmis au bénéficiaire⁹³⁴.

B. Les règles propres à chaque instrument de paiement

les termes de l’ordonnance n°2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture des services de paiement et portant création des établissements de paiement⁹³⁵, « s’entend, alternativement ou cumulativement, de tout dispositif personnalisé et de l’ensemble de procédures convenues entre l’utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et auquel l’utilisateur de services de paiement a recours pour donner un ordre de paiement »⁹³⁶. Il s’agit donc d’instruments visant à réaliser les opérations de paiement, c’est-à-dire à verser, transférer ou retirer des fonds⁹³⁷.

930

J. Vézian, op. cit., n° 107 bis

931 R. Bonhomme, op. cit., n° 362

932 R. Routier, op. cit., n° 021.22

933 J. Vézian, op. cit., n° 88

934

Art. L. 133-22, Code monétaire et financier

935 Transposant la Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur

936 Art. L. 133-4, Code monétaire et financier

191 S'il est possible de faire ressortir un régime commun des services de paiement suite à la directive européenne ainsi transposée, ce régime exclut, néanmoins, le chèque qui méritera alors une étude spécifique. Rappelons seulement que, contrairement aux services bancaires de base dont la délivrance est imposée, le banquier reste libre de refuser de délivrer au titulaire du compte des formules de chèques ainsi qu’une carte bancaire, bien que cette liberté soit encadrée par la nécessité de motiver le refus par écrit afin d’éviter les abus et les mesures générales de discrimination⁹³⁸.

a. Les instruments de paiement scripturaux selon la Directive 2007/64/CE

245. Il convient de préciser, tout d'abord, que la carte bancaire, en tant qu’instrument de transfert de monnaie scripturale, ayant déjà été abordée⁹³⁹, nous ne reviendrons ni sur sa définition, ni sur son principe de fonctionnement, ni même sur son développement, d'autant que le paiement par carte bancaire s'achève, nécessairement, grâce à la technique du virement.

246. Le principe du virement et des opérations comparables. Le virement procède d’un

mécanisme de transfert de fonds de compte à compte qui peut faire intervenir un ou plusieurs banquiers selon que le donneur d’ordre et le bénéficiaire ont, ou pas, le même banquier. Tout comme les techniques de paiement qui en sont dérivées telles que l’autorisation de prélèvement ou le titre interbancaire de paiement⁹⁴⁰, le virement est fondé sur la technique du mandat qui permet au client de donner l’ordre au banquier de débiter son compte afin de créditer celui du bénéficiaire par l’intermédiaire du banquier de celui-ci⁹⁴¹. L’ordre émis est alors irrévocable et fait naître un droit du bénéficiaire contre le payeur. Toutefois, cet ordre, bien qu’irrévocable, ne crée pas un droit de créance sur la provision en faveur du bénéficiaire⁹⁴².

Il s’agit, compte tenu de son utilisation et des montants transférés, de l’instrument de paiement le plus essentiel à l’activité bancaire, qui parachève, du reste, tout ordre de paiement donné grâce à d’autres instruments de paiement, comme la carte bancaire ou le chèque. Il permet, en outre, de réaliser une opération de paiement de manière plus pratique et sécurisée, puisque non soumise à la

938 M. Charmant, La bonne loi au bon moment, in Les chèques sans provision, Banque 1993, p. 16

939 Cf. supra n° 126 s.

940Nous n'aborderons pas dans cette étude le titre interbancaire de paiement qui, d'une part, a été abandonné par la nouvelle réglementation européenne des instruments de paiement, et qui, d'autre part, répond aux mêmes conditions que l'opération de paiement dès lors qu'il s'agit pour le débiteur de transmettre au centre de paiement TIP un titre de paiement attaché à sa facture afin d'autoriser le débit de son compte et que la transmission du titre à la banque domiciliée à terme prend la forme d'un prélèvement. ; R. Bonhomme, op. cit., n° 422

941 R. Bonhomme, op. cit., n° 405 s.

192 manipulation de la monnaie fiduciaire. Partant, l’État a encouragé son utilisation dans les rapports nationaux et les instances européennes ont réglementé le mécanisme de façon à le rendre applicable aux relations transfrontières⁹⁴³.

Le prélèvement est une technique de paiement qui s’effectue par le biais d’une émission d’avis de prélèvement par le créancier et qui rend, de la même façon que la technique de domiciliation des effets de commerce, le banquier du débiteur domiciliataire en vue du règlement des dettes contractées par son client. Il ne s’agit plus, néanmoins, d’un double mandat permanent donné par le client, à la fois à son créancier afin de l’autoriser à émettre des avis de prélèvement et à son banquier afin de l’autoriser à honorer ces avis⁹⁴⁴, puisque, depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009 précitée, le seul consentement donné par le payeur au bénéficiaire du paiement rend celui-ci valide⁹⁴⁵.

247. L’exécution de l’ordre de paiement. Tout comme pour le mécanisme de paiement en

général, l'ordre de virement, en particulier, fait naître à la charge du banquier des obligations découlant tant d’un contrat de mandat que d'un contrat de dépôt. D’une part, le régime du mandat impose au mandataire d’exécuter les ordres donnés par son mandant. D’autre part, le déposant est en droit de se faire restituer par le banquier dépositaire, les fonds déposés sur son compte, soit à lui-même, soit, comme c’est le cas du virement, à une personne désignée⁹⁴⁶. Toutefois, il convient de préciser, ici encore, que le banquier est tenu à ces obligations dès lors que l’état du compte lui permet d’exécuter le transfert de fonds. A contrario, le banquier pourra opposer un refus à l’ordre donné par le client à condition que ce refus soit motivé⁹⁴⁷ et que ce motif soit valable, comme le serait l’absence de provision⁹⁴⁸.

Plus particulièrement, le banquier, en tant qu’émetteur de la carte bancaire, s’est nécessairement engagé à payer, au nom et pour le compte du porteur de la carte, le montant de ses achats de biens ou de services, après transmission des factures par les fournisseurs, c’est-à-dire les bénéficiaires du paiement, ou par l’intermédiaire de leurs propres banquiers⁹⁴⁹. Il existe donc, ici encore, une obligation de payer à la charge du banquier tant que les conditions du paiement, à savoir

943

Art. L. 133-1 II, Code monétaire et financier

944 J. Vézian, op. cit., n° 115 s. ; Ripert et Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, 7e éd., LGDJ, 1972, p. 1089, n° 1989

945 Art. L. 133-8, Code monétaire et financier ; R. Bonhomme, op. cit., n° 420

946 Art. 1937, Code civil

947 Art. L. 133-10, Code monétaire et financier

948 Même s'il s'agit de restituer des fonds indûment perçus par son client ; Cass. Com. 19 décembre 2000, pourvoi n° 97-15394 ; D. 2001, p. 920, op. cit., V. Avena-Robardet ; RTD Com. 2001, p. 749, op. cit. M. Cabrillac ; RD bancaire et fin. 2001, 46, com. F.-J. Crédot et Y. Gérard

193 une provision suffisante et disponible, sont réunies. Toutefois, il convient de noter que le contrat conclu entre le fournisseur et son propre banquier, le contrat accepteur, comporte une garantie de paiement au profit du fournisseur et que, de fait, l’émetteur de la carte est susceptible de devoir exécuter le paiement même en l’absence de provision suffisante⁹⁵⁰.

En tout état de cause, qu'il s'agisse d'ordres de virement ou de paiement par carte bancaire, l'ordre ainsi donné par le client devra être exécuté effectivement, loyalement et avec diligence, autrement dit dans les meilleurs délais et sans faute. Dès lors, comme pour chaque type de paiement, si le compte présente une provision suffisante et qu’il a un fonctionnement autonome, la qualité de mandataire du banquier lui interdit de refuser l'exécution de l’ordre de paiement et plus encore d’appréhender les fonds sous prétexte qu’il en serait créancier⁹⁵¹.

248. Le refus de paiement porteur de responsabilité. En cas de refus d’exécution, le

client n’aura, a priori, qu’à fournir l’ordre de virement donné par écrit afin de prouver⁹⁵² l’inexécution de celui-ci et poursuivre la responsabilité du banquier⁹⁵³. Toutefois, depuis l’ordonnance du 15 juillet 2009, la charge de la preuve de l’exécution d’une opération de paiement appartient au prestataire de services de paiement qui doit démontrer que l’opération « a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée, et qu’elle n’a pas été affectée par une déficience technique ou autre »⁹⁵⁴. Il n’est pas certain, néanmoins, que ce renversement de la charge de la preuve soit pertinent dans le cas de l’inexécution d’un ordre de paiement, puisque seul le client aura intérêt fournir la preuve d’un ordre, dont il ne disposera pas nécessairement en l’absence d’écrit. Pour cette raison, il semble nécessaire que l’exigence de forme requise par l’article L. 133-7 du Code monétaire et financier soit respectée et rende caduc tout accord conclu entre le banquier et son client non-commerçant afin de déroger aux règles de preuve civiles⁹⁵⁵.

De même, le banquier ne pourra, sous peine d’engager sa responsabilité, refuser de régler une échéance de prélèvement automatique dès lors que l'avis de prélèvement est régulier et qu’il existe une

950 Ibid.

951

R. Routier, op. cit., n° 451. 11

952 La preuve peut se faire par tout moyen que le client soit commerçant ou non si les parties ont écarté, au sein du contrat, les règles de preuve civiles de l’article 1341 du Code civil : Cass. Com. 10 mai 1994, pourvoi n° 92-16319 ; Cass. Com., 4 juin 1996, pourvoi n° 94-14623 ; RTD com. 1996, p. 700, obs. M. Cabrillac

953 La responsabilité du banquier sera, en revanche, plus difficile à mettre en cause si le virement n'a pas été donné par écrit, ce qui est probable, aucune forme particulière n'étant imposée en matière de virement. Les banques peuvent tout aussi bien exécuter un virement en vertu d'une lettre missive que d'un ordre verbal

954 Art. L. 133-23, Code monétaire et financier

194 provision suffisante et disponible sur le compte bancaire⁹⁵⁶.

De la même façon, à l’exclusion de l’hypothèse dans laquelle la banque du bénéficiaire du virement serait expressément avertie du caractère indu ou délictueux de l’opération, elle est tenue d’inscrire sur le compte tenu dans ses livres les fonds provenant d’un virement, eu égard à son devoir de non-ingérence et à son obligation au secret professionnel. À ce titre, ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment ne sauraient justifier un refus de sa part. En effet, la banque, dans le cadre de ce dispositif légal, est tenue d’une obligation déclarative⁹⁵⁷ et d’une obligation de vigilance⁹⁵⁸, seul TRACFIN ayant le pouvoir de s’opposer à l’opération après déclaration de la banque⁹⁵⁹. Si la banque prend, seule, l’initiative de refuser l’opération et, partant, la réception des fonds, elle sera dans l’obligation de réparer le préjudice financier et de réputation du donneur d’ordre découlant de