Les illustrations du protectionnisme contractuel, la lutte contre les inégalités structurelles lutte contre les inégalités structurelles

179. Aux fins de favoriser des rapports contractuels empreints de justice sociale, le protectionnisme contractuel va se manifester de différentes façons variant en intensité suivant l’objectif recherché.

a. Les contrats imposés

180. Dirigisme contractuel radical. Dans certains cas, cet interventionnisme étatique va

même pouvoir contrevenir totalement à la liberté contractuelle, non seulement quant à la détermination du contenu du contrat mais également quant à la conclusion même du contrat. Il s’agit, ici, d’un dirigisme contractuel radical qui va permettre, grâce à des règles impératives, d’imposer au banquier la

609 C. Larroumet, op. cit., n° 147, 262 s.

610 J. Stoufflet et C. Gavalda, op. cit., n°522

611 G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, op. cit., p. 348

141 conclusion ou le maintien du contrat, voire la personne du cocontractant⁶¹³. Bien qu’existant dans le Code civil dès sa publication, les contrats imposés ou forcés n’en ont pas moins été propulsés par l’interventionnisme étatique dans les rapports juridiques privés⁶¹⁴. René Morel qualifie alors de contrat imposé la situation dans laquelle une personne « est obligée par la loi de faire la déclaration de volonté nécessaire à la formation d’un contrat, sous peine d’une sanction »⁶¹⁵.

181. Contrat ou cocontractant imposés, l’objet de la contrainte. Le contrat imposé peut

correspondre à différentes hypothèses. D’une part, c’est la personne même du contractant qui peut être imposée par la loi, l’action de contracter restant, elle, discrétionnaire. Dans ce cas, la personne pourra décider de contracter ou de refuser de contacter. Mais si elle doit contracter, ce sera avec une personne prédéterminée par la loi⁶¹⁶. La fonction économique d’une activité peut motiver la mise en place d’une telle obligation qui se manifestera par une obligation d’adresser des offres au public⁶¹⁷. L’on retrouve, ici, le rôle économique que peut tenir le banquier.

D’autre part, ce peut être l’action de contracter qui sera imposée à la personne, il s’agira d’une obligation légale de contracter qui se manifestera, non seulement par la contrainte de la volonté, mais également par la détermination du contenu du contrat⁶¹⁸. Plus qu’un contrat imposé, le terme de « contrat forcé » est utilisé dans cette hypothèse. Dans ce cadre, si le choix du cocontractant peut parfois lui être laissé, la liberté contractuelle est totalement anéantie lorsque le contrat est imposé, en dehors de toute offre de contracter, au profit d’une personne déterminée⁶¹⁹. C’est la finalité économique qui importe au législateur, et non la création du rapport contractuel entre deux personnes⁶²⁰. C’est donc précisément ce type de contrats forcés que l’économie dirigée a développé⁶²¹. Par conséquent, ces contrats sont à respecter sous peine de sanctions qui dépendront du type de contrat imposé. En effet, si la méconnaissance de l’action de contracter ne peut se résoudre qu’en une sanction pénale, administrative ou professionnelle, la méconnaissance de l’obligation, lorsque le contrat est imposé au bénéfice d’une personne déterminée, offrira à celle-ci le droit d’exiger, sinon la

613 F. Terré, Y. Lequette, P. Simler, op. cit., n° 36 ; C. Larroumet, op. cit., n° 129

614

R. Morel, Le contrat imposé in Le droit privé français au milieu du XXe siècle : études offertes à Georges Ripert, LGDJ 1950, p.117

615 Ibid., n°1

616 Ibid. n°3

617 P. Durand, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, op. cit., n°10

618 Ibid., n°8

619 R. Morel, Le droit privé français au milieu du XXe siècle, n°7 ; P. Durand, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, op.cit., n°9 ; le cas le plus typique étant l’obligation de s’assurer

620 P. Durand, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, op. cit., n°9

142 conclusion du contrat qui ne sera pas toujours possible, tout du moins des dommages et intérêts⁶²².

182. Rapports contractuels d’origine légale. En revanche, ces situations de contrats

imposés sont à distinguer d’un rapport contractuel d’origine légale qui peut également être imposé par la loi ou par le juge sans qu’un échange des volontés et des consentements ait eu lieu. Il s’agit d’un statut légal à forme contractuelle de nature à servir directement une politique économique, l’État imposant les rapports qu’il juge nécessaires⁶²³. Il peut s’agir, en réalité, de situations dans lesquelles un contrat existe ou a existé entre les parties, l’intervention de la loi visant, ici, à maintenir le lien contractuel, contre le gré des parties, ce qui équivaut à la formation d’un nouveau rapport juridique⁶²⁴. Néanmoins, il peut également exister des situations dans lesquelles, en dehors de tout lien contractuel antérieur, la loi impose un rapport entre deux personnes et qualifie ce rapport de contractuel⁶²⁵. C’est pourquoi, la plupart des auteurs s’accordent pour dire que si le rapport juridique est construit sur le modèle contractuel pour ce qui concerne l’aménagement des rapports entre les parties, il n’est reste pas moins un rapport légal, les conditions de formation du contrat étant absentes⁶²⁶. Cela étant, si la nature impérative des règles encadrant le contrat a pu permettre de rééquilibrer la situation des parties contractantes, le développement de ce type de règles a également provoqué l’émergence de règles propres à chaque type de contrat au détriment du droit commun des contrats⁶²⁷.

b. Les correctifs légaux de lutte contre l’exclusion

183. La lutte contre les discriminations⁶²⁸. La lutte contre les discriminations, à l’origine

réservée au juge pénal, est désormais de la compétence de toutes les juridictions⁶²⁹. Cette lutte est la résultante d’un débat d’idées philosophiques entre le courant libéral qui prône l’individualisme en se fondant sur le postulat d’égalité universelle, et le courant communautarien⁶³⁰ qui, plaçant les communautés, appartenances sociales, religieuses, ethniques ou sexuelles au cœur de l’existence

622 R. Morel, Le droit privé français au milieu du XXe siècle, op. cit., n°13 ; P. Durand, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, op. cit., n°14 s.

623 R. Morel, op. cit., n°9; P. Durand, op. cit., n°2

624

R. Morel, op. cit., n°10 s. ; P. Durand, op. cit., n°18 ; Contra: L. Josserand estime qu’il s’agit d’un renouvellement de convention antérieurement conclue en toute liberté : Le contrat forcé et le contrat légal, DH 1940, Chron. 5

625 R. Morel, op. cit., n°12 ; le cas de la saisie illustre le plus aisément cette situation

626 C. Larroumet, op. cit., n° 144 ; P. Durand, op. cit., n°17 ; R. Morel, op. cit., n°9

627 F. Terré, Y. Lequette, P. Simler, op. cit., n° 36

628 Cf. infra n° 224 et 267

629 Loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations

143 humaine, estime que le bien commun doit primer sur l’intérêt personnel de chaque individu. Alors que le courant libéral rejette toute intervention de l’État qui caractériserait précisément une discrimination, le courant communautarien perçoit dans ce statu quo une marque de domination du groupe social majoritaire sur les cultures minoritaires⁶³¹. Pourtant, c’est bien le droit, et à travers lui l’État, qui a entrepris de prohiber toute discrimination, dans un souci d’égalité.

Ce principe de non-discrimination a, du reste, été défini et édicté par de nombreux textes internationaux et nationaux et, notamment, par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales⁶³², qui a inspiré le droit interne français. Déjà envisagé par le Code pénal⁶³³, le principe de non-discrimination a été ouvert au droit civil par la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations puis complété par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discrimination, elle-même complétée, dans une moindre mesure, par la loi n° 2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine. En outre, le principe bénéficie également d’une protection administrative anciennement assurée par la HALDE⁶³⁴ et désormais remplacée par le Défenseur des droits⁶³⁵ chargée de la protection non-juridictionnelle des droits et des libertés et qui, en conséquence, intervient pour lutter contre des situations de discrimination avant le rendu d’une décision judiciaire.

De façon courante, la discrimination se définit par l’action de séparer, diviser, distinguer, différencier une personne ou une catégorie de personnes en fonction de critères variables et ayant pour finalité d’appliquer un traitement différent⁶³⁶. Juridiquement, il s’agit d’une « différenciation contraire au principe de l’égalité civile consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison de leur appartenance raciale ou confessionnelle, plus généralement par application de critères sur lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques arbitraires ou au détriment de certaines personnes morales en raison des mêmes critères appréciés sur la tête de leurs membres »⁶³⁷.

631 Ibid. n°4 s.

632 Art. 14, CEDH, intitule “interdiction de discrimination”

633 Art. 225-1 à 4, Code pénal

634 Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Égalité

635 Autorité Constitutionnelle Indépendante créée par la Loi Organique n°2011-333 du 29 mars 2011 et le Décret n°2011-904 du 29 juillet 2011

636 G. Cornu, op. cit., « discrimination »

144 La discrimination s’apprécie alors au regard de deux éléments : une concurrence entre deux situations semblables encadrée par des critères objectifs et l’utilisation de critères différents et illégitimes conduisant au traitement inégal des personnes en concurrence⁶³⁸. En revanche, le législateur peut tout à fait prévoir un traitement différent pour des situations distinctes ou déroger à l’égalité pour des raisons d’intérêt général tant que cette différence de traitement conserve un lien direct avec l’objet de la loi qui l’établit⁶³⁹, ou encore lorsqu’elle poursuit un dessein d’utilité publique et est fondée sur des critères rationnels et objectifs en rapport avec l’objet de la loi⁶⁴⁰.

Deux types de discrimination peuvent alors être sanctionnés. D’une part, la discrimination peut être directe lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable, « sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle, son sexe ou son lieu de résidence »⁶⁴¹. D’autre part, la discrimination peut être indirecte lorsqu’ une « disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs [précités], un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes »⁶⁴², sauf à ce qu’un but légitime justifie objectivement cette disposition, ce critère ou cette pratique et que les moyens pour le réaliser soient nécessaires et appropriés⁶⁴³.

A ce titre, et on le verra plus précisément ultérieurement, le banquier sera contraint dans sa liberté de contracter et, plus particulièrement, dans sa liberté de refuser de contracter. Il lui est ainsi interdit de refuser de contracter sur le fondement d’une discrimination, notamment en matière d’accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services⁶⁴⁴. Aussi, bien que peu abordée et donnant lieu à peu de contentieux, la lutte contre les discriminations dans le secteur bancaire est primordiale eu égard à l’enjeu économique et social que ces discriminations peuvent supporter. En effet, la discrimination d’une personne physique est de nature à la mettre dans une situation d’exclusion financière, elle-même, vectrice d’exclusion sociale alors que la discrimination d’une personne morale présente un risque important de disparition de la personne⁶⁴⁵.

638 Ibid., n°12

639 Cons. Constit., 9 avril 1996, Déc. no 96-375 DC

640 Cons. Constit., 13 janvier 2000, Déc. n° 99-423 DC

641 Art. 1er, al. 1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008

642 Art. 1er, al. 2, loi n°2008-496 du 27 mai 2008

643 Art. 1er, al. 2, loi n°2008-496 du 27 mai 2008

644 Art. 2, 1° et 4°, loi n°2008-496 du 27 mai 2008

145 Il est enfin à noter que, manifestation du principe constitutionnel d’égalité, ce principe de non-discrimination a valeur constitutionnelle⁶⁴⁶.

184. Le protectionnisme contractuel des consommateurs. Si le droit des contrats tel que

régi par le Code civil, et notamment la conception du consentement, convient parfaitement à une situation contractuelle au sein de laquelle les contractants sont d’égale puissance économique, il peut devenir injuste lorsque l’un des contractants est en position dominante⁶⁴⁷. Or, les relations régies par le droit de la consommation réunissent tous les facteurs du dirigisme contractuel.

D’une part, le constat du déséquilibre contractuel résultant des inégalités socio-économiques est d’autant plus manifeste dans les rapports entre professionnels et consommateurs que ces rapports sont constamment déséquilibrés en faveur du professionnel, non seulement parce qu’il a la compétence et l’information mais également parce qu’il dispose d’une supériorité économique⁶⁴⁸. D’autre part, pour des raisons d’efficacité évidentes, les contrats de consommation sont des documents standardisés et unilatéralement rédigés par les professionnels, et sont de ce fait pour la plupart des contrats d’adhésion qui, en outre, contiennent souvent des clauses abusives règlementant la relation contractuelle à l’avantage du professionnel⁶⁴⁹.

Un ordre public consumériste relevant de l’ordre public économique de protection a alors vu le jour afin de rétablir l’équilibre contractuel mis à mal par la puissance économique du professionnel. Dans ce cadre, les rapports entre professionnels et consommateurs se sont vu imposer un statut contractuel impératif⁶⁵⁰ mettant à la charge des professionnels des obligations constituant les droits des consommateurs⁶⁵¹.

Si l’on se réfère à la définition économique du consommateur, il s’agit de celui qui consomme, ce qui l’oppose aux producteurs ou à l’investisseur. Aussi, la définition juridique semble s’être inspirée de la définition économique puisque le consommateur est celui « qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale »⁶⁵².

économiques, Dalloz 2012, p.57, n°4 ; H. De Vauplane, Les banques et la discrimination, op. cit., n°2

646 Art. 1er, Constitution du 4 octobre 1958

647 J. Calais-Auloy, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD Civ. 1994, p.239

648 Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, A. Colin, 2005, n°2 ; J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, 8e éd., Dalloz 2010, n°1

649 Y. Picod, H. Davo, op. cit., n°233 ; J. Calais-Auloy, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, op. cit.

650 J. Mestre, L'ordre public dans les relations économiques, op. cit., p. 35 ; Y. Picod, H. Davo, op. cit., n°22

651 J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n°2

146 Néanmoins, cette définition occulte la raison fondamentale qui justifie l’intervention de la loi impérative pour protéger ce consommateur. En effet, le consommateur doit être protégé non parce qu’il contracte pour satisfaire ses besoins autres que professionnels, mais parce qu’il est en position d’infériorité, de faiblesse socio-économique face aux professionnels, ce qui altère fatalement sa capacité à négocier librement le contrat qui devient, par là même, un contrat d’adhésion⁶⁵³. Aussi, cette conception du protectionnisme contractuel nous pousse à relever qu’il ne s’agit pas d’être consommateur pour se voir acculer, la position d’infériorité socio-économique n’étant pas exclusive à cette catégorie. Il a ainsi, et justement, été démontré que la notion de consommateur bénéficiait d’une interprétation par trop restrictive⁶⁵⁴ et qu’il eut été plus pertinent d’adopter comme fondement à ce type de protectionnisme contractuel la notion de contrat d’adhésion, contrats auxquels peuvent être confrontées diverses catégories de personnes, plutôt que celle de consommateur, qui exclut certaines catégories qu’il serait pourtant opportun de protéger⁶⁵⁵.

Paradoxalement, cette législation consumériste, de par le statut contractuel impératif qu’elle impose aux contractants, qualifie, elle-même, de contrats d’adhésion les contrats types qu’elle établit de manière impérative⁶⁵⁶. À ce titre, le protectionnisme contractuel est intervenu non seulement pour fixer les conditions de formation de certains contrats, et en particulier de nombreuses opérations de crédit⁶⁵⁷, mais également pour lutter contre les clauses abusives que pourraient être tentés d’introduire les professionnels.

Paragraphe 2 : Le rôle équivoque de la force obligatoire des

contrats dans l’encadrement du refus

185. Ambigüité du principe de force obligatoire des contrats dans le cadre du protectionnisme contractuel. Si la recherche d’un équilibre économique et contractuel justifie

l’intervention d’un protectionnisme contractuel dans l’activité du banquier ayant vocation à le

653

C. Larroumet, op. cit., n°125

654 RTD Civ. 1987, p. 86, J. Mestre, Civ. 1re, 15 avr. 1986, pourvoi n°84-15801

655 C. Larroumet, Ibid.

656 J. Mestre, L'ordre public dans les relations économiques, op. cit., p. 35

657 Loi n°79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier ; Loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit abrogée par la loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au Code de la consommation ; Loi n° 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété immobilière; Loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles

147 contraindre dans sa liberté de refus de contracter, il reste que le refus du banquier d’exécuter le contrat est toujours exclu, en principe. En effet, après la conclusion du contrat, les règles contractuelles s’imposent aux contractants afin de garantir les conditions d’exécution du contrat et, partant, de rendre difficile voire impossible tout refus d’exécuter le contrat. Or, si d’ordinaire le principe de force obligatoire des contrats découle de la liberté de contracter et contribue à la renforcer, il aurait plutôt tendance, dans le cadre d’un contrat imposé par l’ordre public économique, à accroître l’atteinte portée à la liberté contractuelle en obligeant le banquier à exécuter un contrat qu’il n’aura pas nécessairement choisi. De même, ces principes étant interdépendants, les atteintes qui sont directement portées au principe de force obligatoire des contrats, dans le cadre d’un contrat librement consenti, affaiblissent par là même le principe de liberté contractuelle.

A. L’utilisation détournée du principe de « loi