224. Deux limites démontrant l’autorité légale du temps. En matière de
procédures, le temps joue un rôle important. Il est organisé en délais. Chaque délai correspond alors à une durée limitée donnée pour effectuer une ou un ensemble de démarches à accomplir préalablement en vue d’un objectif précis. C’est la raison pour laquelle un auteur considère que les délais de procédure « sont prévus pour l’exercice des actions en justice dans un laps de temps déterminé »574. Ainsi, lorsque le droit d’un individu est bafoué, ce dernier a la possibilité d’engager une action en justice pour voir son droit être rétabli ou pour être indemnisé. Il en a le pouvoir, mais l’action procédurale suppose différentes démarches de sa part qui doivent s’inscrire dans un certain délai. Par conséquent, si le titulaire de l’action en justice s’abstient d’accomplir toutes les formalités dans les délais requis, il verra in
fine sa demande rejetée. La loi donne donc au temps une valeur juridique afin que
le délai ne soit pas ignoré. Cela permet, en effet, de déterminer le retard du titulaire de la prérogative et de faire en sorte que ce retard ne soit pas admis sans quoi la sécurité juridique serait atteinte. Néanmoins, l’organisation, plus ou moins
571 Cf Supra n° 205. 572 Art. 2241 C. civ.
573 Cass. ass. plén. 4 janv. 1977, n° 74-15061. 574 A. OUTIN-ADAM, op. cit. p. 21, n° 18.
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complexe575, d’un laps de temps avant que la limite n’intervienne permet à l’abstention de naître et d’évoluer. La prescription (§1) et la forclusion (§2) constituent ainsi des limites à l’abstention tout en la garantissant.
§1) La prescription
225. Présentation. L’abstention est spécifiquement limitée par la prescription (A), celle-ci représentant la limite temporelle par excellence (B).
A. L’abstention spécifiquement limitée par la prescription
226. Origine de la prescription. Il est utile de revenir sur l’origine de la notion de
prescription pour comprendre pourquoi il s’agit de l’institution centrale limitant l’abstention. La prescription extinctive est apparue avec le Code théodosien datant du Vème siècle après Jésus-Christ. Par conséquent, le Droit a eu conscience assez tôt de la nécessité d’intervenir dans la gestion du temps576 et de prévoir les effets d’une situation donnée au terme d’un certain délai, que ce dernier soit ou non prévu. En effet, la durée de certains droits n’est pas limitée par nature comme le sont notamment les délais légaux d’option, les délais de préemption ou les délais conventionnels attribués aux promesses unilatérales de vente ou d’achat. La prescription comble alors cette lacune en mettant en œuvre « le passage du temps»577. Malgré une apparente simplicité, le mécanisme est complexe et des querelles doctrinales ont éclaté. Celles-ci sont à étudier en ce qu’il est nécessaire de déterminer à quel genre de risque s’expose véritablement celui qui s’abstient jusqu’au terme du temps imparti. L’enjeu est alors de savoir si ce dernier perd son droit et l’action lui étant relative ou juste l’action pour revendiquer son droit, lequel demeurerait malgré tout. Certes, la prescription fait l’objet d’une définition légale (1) qui démontre qu’il s’agit d’une limite particulièrement adaptée à l’abstention. Toutefois, le caractère légal de sa définition ne coupe pas court à la
575 Avec l’existence des causes d’interruption et de suspension.
576 C’est-à-dire « la planification des actons humaines dans la durée » M. LATINA, « Les mesures
du temps », in Le temps et le droit, Ass. H. CAPITANT, Journées nat. t. XVIII, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2014, p. 87.
577 S. GUILLEMARD, « Un couple surprenant : prescription extinctive et liberté contractuelle »,
Electronic journal of comparative law, vol 12.2, oct. 2008, http://www.ejcl.org/122/art122-1.pdf, p. 1.
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querelle doctrinale portant sur l’effet de la prescription sur la prérogative de l’agent (2).
1) La définition légale
227. Définition. L’article 2219 du Code civil définit la prescription extinctive. Il s’agit ainsi d’ « un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire par un certain laps de temps ». Par conséquent, la prescription est l’effet juridique que le Droit attribue au comportement inactif d’une personne, « ou plus exactement d’abstention »578, se déroulant sur une certaine durée. En effet, il a déjà été souligné que le « laps de temps » évoqué est l’expression du temps imparti auquel le Droit recourt lorsque ce facteur sert ses finalités.
228. Titulaires de prérogatives concernés. L’article 2224 du Code civil, en disposant que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer », démontre que le délai débute une fois que le titulaire de la prérogative a a priori conscience de pouvoir exercer sa prérogative, donc du choix qu’il détient. Par conséquent, la prescription joue notamment contre celui qui fait exprès de ne pas agir c’est-à-dire le titulaire d’une prérogative qui s’abstient. Organisée pour marquer le terme d’un certain délai, elle est de fait la limite naturelle de l’abstention qui a pour support ce délai. La prescription suscite de plus l’intérêt des auteurs tout en étant source de querelle sur son effet sur la prérogative.
2) L’effet de la prescription sur la prérogative de l’agent
229. Processualistes contre substantialistes. L’enjeu de la querelle est ainsi de déterminer jusqu’où le droit est atteint par la prescription. Il s’agit donc de répondre à la question portant sur l’objet de ce que le titulaire de la prérogative ne peut plus se prévaloir une fois le délai imparti écoulé. À ce sujet, les substantialistes s’opposent aux processualistes. Pour les premiers, en effet, la prescription a vocation à éteindre à la fois le droit et l’action alors que les seconds
578 Cf. Infra. Adde M. BANDRAC, « Les tendances récentes de la prescription extinctive en droit
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considèrent que seule l’action, c’est-à-dire le droit d’agir en justice, disparaît. Les conséquences pratiques découlant de la théorie adoptée ne sont donc pas anodines. Là où le droit et l’action disparaissent, le titulaire ne peut rien revendiquer. Cependant, dans l’hypothèse où le droit survit, même amoindri en raison du fait que son accessoire, le pouvoir de contrainte, est éteint, le titulaire de la prérogative peut espérer être face à quelqu’un pourvu de morale et désirant honorer ses obligations. La loi de 2008 laisse, toutefois, la question de l’objet de l’effet extinctif de la prescription ouverte.
230. L’absence de réponse du Droit. Pourtant, une réponse claire paraît
fondamentale. Si, effectivement, la définition légale de la prescription indique qu’il s’agit d’un « mode d’extinction d’un droit », il subsiste, en revanche, dans les différents articles liés à la prescription, des arguments en faveur des deux théories. L’article 2249 du Code civil dispose, en effet, que le paiement d’une dette prescrite ne peut être sujet à répétition, ce qui tendrait à montrer que le droit demeure au moins sous la forme d’une obligation naturelle579 et que, de fait, seule l’action en justice est éteinte. Ainsi, empêcher la répétition, c’est-à-dire le remboursement d’une valeur indûment versée, vise bien à reconnaître les caractères obligatoire et moral du paiement effectué. L’article 1303-3 de l’ordonnance du 10 février 2016 reprend d’ailleurs cette solution en posant la règle selon laquelle l’action en enrichissement injustifié n’est pas admise face à l’obstacle de droit commun que représente la prescription. De même, les articles 2224 à 2227 du Code civil visent les « actions ». Ainsi, bien que la définition de la prescription semble fixer la théorie substantialiste, de nombreuses dispositions enrichissent l’argumentation de la théorie processualiste.
231. Prévalence de la théorie processualiste. À ce propos, il convient de relever que la prescription reste un moyen d’ordre privé en application de l’article 2247 du Code civil. Par conséquent, seul le débiteur peut en principe soulever cette fin de non-recevoir580. L’article 2253 du Code civil ajoute que si « les créanciers, ou
579 S. BECQUÉ-ICKOWICZ, J-Cl. civ. art. 1235 à 1248, fasc. n° 10, « Contrats et obligations.
Obligations naturelles », 25 novembre 2010. Mis à j. 2 sept. 2016.
580 La prescription est une fin de non-recevoir « tirée de l’écoulement des délais », v. F. ZENATI-
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toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l'opposer ou l'invoquer alors même que le débiteur y renonce », le juge n’a pas ce pouvoir. Il apparaît finalement que la prescription a un effet qui porte plus sur la procédure que sur le droit lui-même. Pour confirmer ces dires, il est utile de noter, dans l’ère de l’harmonisation des législations, que la théorie processualiste domine en Droit anglais. En effet, la Law Commission retient que le droit n’est pas éteint581.
232. Moralité de l’obligation naturelle. La prévalence de cette thèse marque fortement le fait que la prescription s’inscrit dans un certain respect de la morale. Or, celle-ci « fait, (…), des différences entre l’action et l’intention, (…) ». En outre, « si le Droit s’occupe des actions, il n’est pas indifférent aux intentions et il serait singulièrement paradoxal de dire qu’il a pour mission la protection des corps et non celle des âmes [puisque] s’il se désintéresse de l’amélioration morale de l’individu, il ne joue plus son rôle dans la société »582. C’est pourquoi, comme dit précédemment, la prescription laisse survivre une obligation naturelle. Ici, le Droit préserve donc une certaine morale en laissant supposer l’honnêteté de celui qui ne s’est pas exécuté à temps mais qui pourrait vouloir le faire. D’ailleurs, les liens entre le Droit et la morale ne sont pas nouveaux. Par exemple, Madame le Professeur BECQUÉ-ICKOWICZ, en ce qui concerne les rapports entre ces deux sources de normes, défend l’idée selon laquelle l’obligation naturelle est « une illustration de l’influence de la morale sur le Droit, voire de leur profonde unité »583. De même, pour RIPERT, la morale est nécessaire pour que le Droit soit le plus idéal possible. Il s’agit d’un «soutien » pour le Droit positif.
233. Une querelle entretenue à juste titre. Dès lors, si la thèse processualiste emporte notre adhésion, il faut mettre en relief le fait que le législateur n’a pas tranché clairement la question. Pour savoir quelle thèse l’emporte, il ne suffit pas de compter le nombre d’arguments de chaque camp ni de tirer la valeur de ces 1ère éd. 2013, p. 233, n° 130. Adde Sur la notion des fins de non-recevoir J. THÉRON, « Moyens de
défense », J-Cl. fasc. 600-30, 21 juill. 2016, spéc. n° 132.
581 V. Law Com. n° 270, § 2.93 “does not extinguish his or her right” et §5.20,
http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc270(2)_Limitation_of_actions.pdf ,
Adde Y.-M. LAITHIER, « Le nouveau droit français de la prescription extinctive et le rapport « Limitation of Actions » de la Law Commission anglaise », D. 2008, p. 2538.
582 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1949, p. 10. 583 S. BECQUÉ-ICKOWICZ, art. préc. spéc. n° 17.
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arguments, démarche qui serait par trop subjective. Le législateur a sans doute conservé cette querelle parce que le flou qui persiste permet de jouer sur les deux raisonnements. Il est tout à fait accepté qu’une fois le délai de prescription écoulé, le débiteur paye ou se prévale de la prescription comme fin de non-recevoir. Si la polémique était éteinte, ces deux cas ne pourraient plus être. Il faudrait choisir.
Il n’en demeure pas moins que « le temps qui s’écoule transforme la nature de l’obligation. Alors qu’elle était au départ de nature juridique, au-delà d’un certain délai, elle «dégénère», comme le disait le doyen CARBONNIER, elle change de genre, le droit n’intervenant alors que si la morale l’y oblige »584. Ainsi, l’obligation morale est un « lien qui assujettit l’individu à un devoir que lui dicte sa conscience tantôt spontanée, tantôt culpabilisée». En conséquence, « la prescription (…) doit convertir en situation juridique une attitude de fait qui ait persisté assez longtemps pour être symptomatique. C’est donc moins du progrès des communications que d’une donnée psychologique que doit dépendre sa durée »585. Par ces mots, le Doyen CARBONNIER démontre que si la prescription sert de fondement à l’inaction, cela s’effectue dans certaines limites. Il évoque alors à juste titre la dimension psychologique du temps de la prescription. Peut-être faut-il voir là une ébauche d’explication aux réformes de la prescription et à la modification des délais. En effet, en fonction de la société, les hommes seraient plus ou moins enclins à se satisfaire d’un délai court ou long accordé aux personnes pour accomplir les facultés, les formalités, ou les démarches nécessitées pour la satisfaction de leurs droits et, réciproquement, pour que celui sur qui pèse l’engagement soit libéré. Le jugement moral du comportement des contractants n’est donc pas économiquement indifférent. Il n’est pas certain que la réforme ait clairement pris partie pour les processualistes ou les substantialistes586. Ceci complique l’outil juridique déjà fort complexe que constitue la prescription587, complexité due en grande partie à l’absence de clarté des frontières du délai de prescription.
584S. GUILLEMARD, art. préc. p. 6.
585 J. CARBONNIER, « Notes sur la prescription extinctive », RTD civ. 1952, p. 172. 586 Cf Supra n° 229.
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B. La prescription représentative de la limite temporelle par excellence
234. Un rôle dupliqué. La complexité de détermination des frontières du délai dans le temps (1) est indéniable. Pourtant, la prescription demeure essentielle en tant que limite de l’abstention pour assurer une certaine sécurité juridique. Mieux, il convient d’exposer le rôle des limites temporelles de l’abstention au travers du rôle de la prescription (2).
1) La complexité de détermination des frontières du délai dans le temps
235. Problématiques de tout délai. La prescription est certes complexe, mais elle révèle fidèlement les problématiques qui se posent à l’occasion de la mise en place de l’instrument juridique qu’est le délai, or l’abstention étant temporaire, la solution à l’imprévisibilité qu’elle génère est liée au délai de l’abstention et au délai imparti. C’est pourquoi il est essentiel d’en comprendre les rouages.
La prescription suppose un délai d’inaction. Le délai de prescription est en effet « la durée minimum imposée à un fait juridique comme condition de son existence, le temps pendant lequel un certain comportement matériel doit constamment durer »588. L’abstention prend ainsi fin avec un acte actif plus ou moins fort du titulaire du droit ou, le plus souvent, par l’avènement de la prescription. En effet, une fois le délai de prescription écoulé, et la prescription revendiquée, le choix du titulaire de la prérogative n’existe plus. Son abstention n’a donc plus de réalité. Cependant, la prescription n’est pas une limite résolvant tous les problèmes de l’abstention parce que son application est vectrice d’incertitudes. En effet, la durée du délai de prescription extinctive est loin d’être universelle. Aussi la détermination du quantum du délai avant lequel la prescription intervient pour mettre un terme à l’abstention est hasardeuse (a). Cette difficulté affecte à la fois l’agent, qui risque de douter quant à la durée pendant laquelle il peut s’abstenir sans perdre l’opportunité d’une action efficace, et le destinataire de l’abstention qui douterait du moment à partir duquel il serait en droit d’opposer la fin de non-recevoir qu’est la prescription, si l’agent se décidait à agir. Toutefois, les difficultés ne s’arrêtent pas là ; encore faut-il déterminer le plus précisément possible le point de départ du délai (b) pour connaître le terme.
588 M. BANDRAC, « Les tendances récentes de la prescription extinctive en droit français », in
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a) La complexité de détermination du quantum du délai de prescription 236. Un manque de clarté. La complexité de la prescription rend difficile la
détermination de la fin de l’abstention par l’intervention de cette limite censée apportée la sécurité juridique qui manquait au cours de la situation d’abstention. Effectivement, cette complexité se situe tout d’abord dans la détermination du délai, du « laps de temps », par le législateur. « La prescription est [en effet] un droit complexe, incertain, obscur »589. L’auteur de ces propos emploie des termes aussi incisifs que peut l’être la prescription, mais plus clairs que ne l’est la notion elle-même, notamment à cause des rapports qu’elle entretient avec le temps.
237. La recherche d’un équilibre. La réforme du 17 juin 2008590 a néanmoins essayé de diminuer et d’harmoniser le nombre et la durée des délais. Certains auteurs prônaient, en effet, un délai plus court au motif qu’« en réduisant (…) le délai de droit commun, le législateur pourrait imprimer plus d’élan et d’efficience à l’ensemble des relations sociales »591. Il est vrai que le laps de temps offert au titulaire de la prérogative, lorsqu’il est largement utilisé pour s’abstenir, paralyse les situations et engendre, de fait, un impact économique et financier pour l’agent mais aussi pour les destinataires de l’abstention. Ainsi, le délai de droit commun trentenaire a disparu au profit d’un délai quinquennal. Ce délai de cinq ans constitue, en fait, un juste milieu entre le délai de dix ans - suggéré par la Cour de cassation - et un délai de trois ans - préconisé par l’article 2274 de l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription initié par Monsieur le Professeur CATALA -. Ce délai représente donc un certain équilibre entre le risque qu’un délai de prescription trop long ne crée de l’insécurité juridique et le risque qu’un délai trop court ne devienne une source d’injustice pour les titulaires de prérogatives. C’est pourquoi, la recherche d’un tel équilibre est un souci permanent. Elle se place donc au centre des préoccupations et naturellement de la présente étude. Il s’avère effectivement important de ne pas donner arbitrairement de supériorité à une partie plutôt qu’à une autre, afin que les intérêts de l’agent et des destinataires de l’abstention soient respectés de manière juste et égalitaire.
589 V. LASSERRE-KIESOW, « La prescription, les lois et la faux du temps », JCP NI, 2004, n° 19,
1225, p. 772, spéc. p. 772.
590 Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, J.O. 18 juin 2008. 591 Ibidem.
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Ainsi, un tel délai s’applique aux héritiers réservataires qui ne remettraient pas en cause les donations et legs consentis par le défunt et excédant la quotité disponible592 ou au créancier qui ne réclamerait pas le paiement de sa créance593. De plus, en matière commerciale, le délai de dix ans a été réduit à cinq ans pour les actions entre commerçants ou entre un commerçant et un non commerçant. Ce délai de droit commun correspond, d’ailleurs, à celui présent dans d’autres pays européens594. La rédaction retenue par la Commission des Lois du Sénat s'inspire, en effet, de la réforme du droit allemand des obligations595 et des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international.
238. Absence d’uniformité. En parallèle du délai de droit commun, de nombreux
délais spécifiques demeurent toutefois, ce qui participe à la complexité de l’institution et nuit à la prévisibilité juridique que le destinataire d’une abstention a besoin pour déterminer le moment où son incertitude sur les effets d’une éventuelle future décision de l’agent596 prendra fin. Ainsi, l’article 2227 du Code civil prévoit un délai de prescription de trente ans pour les actions réelles immobilières, l’article 1245-16 du Code civil597 comprend un délai de trois ans pour les actions relatives à la responsabilité des produits défectueux, et l’article L. 145-60 du Code de commerce préconise deux ans en matière de baux commerciaux. Par ailleurs, les actions nées du contrat de transport sont, en principe, soumises à la prescription annale de l’article L.133-6 du Code de commerce. Les illustrations pourraient être encore nombreuses puisque, en 2004, certes avant la réforme, Jean-François WEBER, alors Président de la troisième