174. Dichotomie. La juridicité d’une abstention peut en effet se trouver dans des
techniques juridiques qui ont justement pour objet d’organiser une abstention. Elles sont de deux ordres. D’une part, des droits légalement consacrés (A) engendrant une abstention sont accordés à certains titulaires de prérogatives. D’autre part, d’autres techniques (B), de natures variées, conduisent la personne ayant recours à celles-ci à devenir l’auteur d’une abstention.
A. Des droits légalement consacrés
175. Légitimité de l’abstention inhérente à la définition d’un droit. Un droit est par essence la reconnaissance juridique d’un intérêt. Un droit subjectif est d’ailleurs « une prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le Droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d’exiger ou d’interdire quelque chose dans son propre intérêt, ou, parfois, dans l’intérêt d’autrui »500. Par conséquent, les droits, portant en eux même l’intérêt du titulaire de s’abstenir, légitiment la
500 G. CORNU (dir.), Assoc. H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, 10ème éd.
154
recherche de la protection et de la réalisation de ses propres intérêts501. Ainsi, la liberté de s’abstenir peut se déduire du droit d’agir en justice (1), droit issu du principe de la liberté de la procédure civile, et d’un droit légitimant l’effet de pression sur autrui, le droit de rétention (2).
1) Le droit d’agir en justice
176. Définition. Le droit d’agir en justice est un droit potestatif découlant de la
reconnaissance d’une action à une personne. L’action est ainsi « le droit d’agir en justice pour l’auteur d’une prétention d’être entendu et jugé sur le fond de celle- ci.»502. Il convient de souligner que l’action ne se confond pas avec le droit substantiel à l’origine de l’action503. Au contraire, l’action est « un droit spécifique »504.
177. La liberté d’agir ou de ne pas agir. Le titulaire du droit d’agir a ainsi la liberté d’agir ou non en justice. Le droit d’action renvoie en effet à « la liberté d’agir ou de ne pas agir » et à « la liberté (…) de choisir son terrain juridique »505. L’abstention d’intenter une action en justice renvoie donc simplement au fait que celui qui aurait un besoin de recourir au juge, pour faire respecter ses prérogatives vis-à-vis de celui qui les nie, préfère ne pas mettre en action la puissance publique sur cette affaire pour l’instant. En effet, l’action en justice a un caractère facultatif506. La personne est libre de disposer ou non de son droit d’action507. Cela
501 A. GERVAIS, « Quelques réflexions à propos de la distinction des « droits » et des « intérêts » »,
in Mélanges en l’honneur de Paul ROUBIER, t. I, 1961, p. 261, spéc. p. 244.
502 G. CORNU (dir.), Assoc. H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, 10ème éd.
2014, v. « action » adde art. 30 CPC.
503 À l’inverse, les auteurs classiques, tels DEMOLOMBE et GARSONNET, ne distinguaient pas le
droit de l’action.
504 N. FRICERO, Procédure civile, Gualino, lextenso, 7ème éd. Mémentos LMD, 2011. Adde G.
WIEDERKEHR, « La notion d’action en justice selon l’article 30 du nouveau Code de procédure civile », in Mélanges offerts à Pierre HÉBRAUD, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 949.
505 Avis de M. LEMESLE, arrêt 4 fév. 2011, n° 588,
www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/mesle_premier_18856.html.
506 S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procédure civile. Droit interne et européen du
procès civil, Dalloz, Précis, 33ème éd. 2016, p. 119, n° 144. Adde Y. DESDEVISES, « Action en
justice », J.-Cl. fasc. 125, 7 juill. 2011 mis à j. janv. 2014, spéc. n° 56.
507 S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procédure civile. Droit interne et européen du
procès civil, Dalloz, Précis, 33ème éd. 2016, p. 146, n° 182. « Si l’action est une faculté d’agir, elle
155
permet et favorise donc la pacification des relations et la résolution des conflits à l’amiable.
S’abstenir d’agir en justice ne signifie pas, pour autant, s’autoriser à se faire justice soi-même. Cela confère surtout au titulaire de la prérogative la liberté de prendre la décision d’intenter une action lorsqu’il le souhaite au sein du délai imparti. Cela présuppose la légitimité de l’abstention. En effet, le titulaire de l’action va alors s’abstenir de l’intenter à partir du moment où il serait pourtant en droit de l’exercer et reportera à plus tard son action dans le délai, jusqu’à ce que le
timing pour les intérêts qu’il souhaite préserver lui semble opportun. Il peut aussi
bien être question de ses intérêts à lui que des intérêts du destinataire de l’abstention508.
178. Liberté de choisir quand décider. Par conséquent, démontrer que certains
droits légitiment la liberté du titulaire de la prérogative de choisir l’abstention permet également d’affirmer que la protection de l’abstention participe à la conservation du pouvoir de choisir. C’est la marque absolue de la liberté de décider en connaissance de cause parmi les possibilités offertes et leurs conséquences. Mieux, cela reflète la liberté de choisir quand décider, ce qui constitue en soi un véritable moyen de pression sur le destinataire de l’abstention. Cela est d’ailleurs organisé par le Droit au travers du droit de rétention.
2) Le droit de rétention
179. Une abstention organisée par le Droit. La justification de l’abstention par des
droits qui ont vocation à créer une pression sur autrui est d’autant plus intéressante que l’abstention est, ici, véritablement organisée par le Droit dans ce but. Ainsi, l’exercice d’une pression sur autrui est légitimé de même que la technique pour y parvenir, à savoir l’abstention. Le droit de rétention et l’exception d’inexécution509 sont par excellence deux outils rendant compte de ce rôle particulier de l’abstention sur autrui.
508 Il convient dans ce dernier cas de mettre en relief que l’expression « destinataire de
l’abstention » est ici à comprendre littéralement. L’abstention est « pour » autrui.
156
180. Définition. La reconnaissance du droit de rétention légitime le principe même
de l’abstention à savoir la rétention510. Il a été dit ci-dessus qu’une rétention désigne le fait de conserver, de garder pour soi, un bien, un droit et que la rétention de la prérogative s’effectue par la rétention d’une action, d’un « pouvoir faire quelque chose ». De manière plus spécifique, le droit de rétention est le « droit reconnu à un créancier de retenir entre ses mains l’objet qu’il doit restituer à son débiteur, tant que celui-ci ne l’a pas lui-même payé »511. L’article 2286 du Code civil dispose en effet que celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance, celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l’oblige à la livrer, celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose ou celui qui bénéficie d’un gage sans dépossession peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose. Dès lors, le droit de rétention requiert certaines conditions dont un lien de connexité entre la créance et l’objet de la rétention. C’est un moyen de pression efficace mais qui ne confère pas pour autant un droit de préférence à son titulaire.
181. Légitimité étendue à toute rétention de prérogative. En outre, si le droit de
rétention légitime la rétention d’un objet, il tend aussi à justifier le fait de retenir un droit. La rétention ne concerne pas que les choses matériellement appréhendables par le toucher. En effet, le droit de rétention peut dorénavant s’opérer par une fiction juridique et être ainsi fictif dans le sens où le bien, ou le droit, est retenu même si ce n’est pas matériellement possible. Le but est de pouvoir faire peser le droit de rétention sur les biens incorporels.
Aussi, l’action de rétention, indépendamment du droit de rétention en tant que garantie, peut-elle s’effectuer sur un droit, une faculté, un pouvoir, voire une formalité, en somme sur toute prérogative. Par exemple, l’abstention de signifier, dans un délai de huit jours à compter de leur date, une copie des actes attestant les diligences requises par l'article R. 511-7 du Code des procédures civiles d’exécution lorsque la mesure conservatoire est pratiquée entre les mains d'un tiers, est une rétention de formalité. La rétention d’une prérogative peut, tout comme le droit de rétention, servir à faire peser une pression sur autrui.
510 Cf Supra n° 24.
511 G. CORNU (dir), Assoc. H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, PUF, Quadrige, 10ème éd.,
157
182. Exemple. À titre d’illustration, il est permis de se référer à l’abstention du
créancier d’intenter une procédure pour se procurer un titre exécutoire. L’article R. 511-7 du Code des procédures civiles d’exécution précise que le créancier, dans le mois qui suit l'exécution de la mesure conservatoire doit introduire une procédure ou accomplir les formalités nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire s’il ne veut pas voir la mesure exécutoire caduque.
D’un côté, le titulaire du droit de créance a donc la faculté de prendre une mesure conservatoire pour s’assurer du bon déroulement du recouvrement de son droit et ainsi mettre le débiteur devant ses responsabilités lorsqu’il a un titre exécutoire, mais rien ne l’oblige à exercer cette faculté. A contrario, il peut effectuer la rétention de sa faculté. Cela dit, le titre exécutoire constitue une menace pour le destinataire de l’abstention.
D’un autre côté, la faculté d’obtenir une mesure conservatoire est offerte au créancier même s’il ne bénéficie pas encore du titre exécutoire. En revanche, il est exposé au risque de subir une mainlevée de la mesure conservatoire s’il n’effectue pas les démarches prescrites par la loi. Malgré tout, il est libre de s’abstenir, donc de retenir l’action positive des formalités de procédure et d’en assumer les conséquences. Il peut ainsi en être déduit que lorsque le titulaire d’un droit s’abstient, il retient son droit et l’empêche de vivre, que ce soit pleinement par l’exercice de son droit ou en l’éteignant par la renonciation. L’agent le garde pour lui, et le conserve en tant que tel.
183. Action positive en puissance. L’abstention reflète alors plus précisément une
possibilité d’action positive en puissance. Par exemple, le titulaire d’une antériorité, en matière de propriété industrielle, peut ne pas exercer son pouvoir de contestation. L’hypothèse visée est ainsi celle où le titulaire de l'antériorité connaissait l'existence d'une marque portant atteinte à ses droits mais ne fait pas valoir son intérêt propre. Il retient donc son droit. Il pourrait agir mais préfère ne pas le faire dans l’immédiat.
184. Distinction de l’abstention et du droit de rétention. Néanmoins, si
l’existence du droit de rétention dans notre Droit légitime l’abstention et semble s’en approcher, le droit de rétention stricto sensu n’est pas toujours une abstention.
158
La différence majeure réside en effet dans le fait que le droit de rétention est en principe connu des tiers grâce à la tradition notoire de la chose ou de la publicité du gage sans dépossession par exemple. Quant au débiteur, le droit de rétention confère au créancier le droit de refuser la restitution de ce sur quoi porte le droit de rétention, or il a déjà été précisé que l’abstention se différenciait du refus en ce qu’elle n’est pas clairement exprimée contrairement au refus512. Il n’en demeure pas moins que le rétenteur peut s’abstenir de restituer la chose, sans pour autant se trouver en situation d’opposer un refus parce qu’il sait que son dessaisissement volontaire emporte extinction de son droit513. Dans ce dernier cas, le rétenteur est auteur d’une abstention. D’autres techniques juridiques, bien que n’étant pas qualifiés de droits, ont pour objet une abstention et ainsi participent, par leur existence, à la démonstration de la légitimation de cette dernière.
B. Autres techniques juridiques
185. Techniques étudiées. Ces techniques, qui seront présentées tour à tour sont
l’exception d’inexécution (1), le délai de réflexion (2) et la clause waiver (3).
1) L’exception d’inexécution
186. Définition. L’exception d’inexécution, tout d’abord, est un outil permettant,
comme le droit de rétention514, d’exercer une pression sur le débiteur. Elle se conçoit dans les contrats synallagmatiques grâce à la réciprocité des obligations entre les parties. Le principe de l’exception d’inexécution est que si l’un des contractants n’exécute pas son obligation, « l’autre est en droit de s’en prévaloir pour différer l’accomplissement de sa prestation »515. Ainsi, l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit que le contractant peut opposer l’exception d’inexécution dans deux cas. Tout d’abord, l’article 1219 de l’ordonnance reprend la possibilité pour une partie de refuser d’exécuter son obligation si son partenaire contractuel ne remplit pas la sienne. Ensuite, l’article 1220 consacre l’exception d’inexécution par anticipation. Il dispose, en effet, qu’une partie « peut suspendre l’exécution de
512 Par conséquent, cette distinction vaut également entre l’abstention et le refus d’exécution face à
un débiteur défaillant c’est-à-dire l’exception d’inexécution. Cf Infra.
513 Art. 2286 C. civ. 514 Cf Supra n° 179 et s.
515 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, Lexisnexis, manuel, 12ème éd.
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son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas (…) ». Cela permet donc, à bon droit, au créancier de retenir ses efforts d’exécution dans le temps, pour n’agir que lorsque son cocontractant s’exécutera ou qu’il sera avéré que ce dernier ne remplira jamais son obligation. Deux conditions étaient exigées sous l’empire de l’ancienne législation. L’inexécution devait être grave et celui qui se prévalait de l’exception d’inexécution devait être de bonne foi. Même si cette dernière est présumée, les auteurs faisaient valoir qu’un indice de sa bonne foi pouvait résider dans le soin d’avoir procédé à une mise en demeure. Le nouveau texte entérine cette solution et encadre l’exception d’inexécution par anticipation en exigeant que les conséquences de l’inexécution soient « suffisamment graves » et que la suspension soit « notifiée dans les meilleurs délais ». Le Code civil prévoit ainsi cette stratégie défensive du « donnant-donnant »516 en matière de contrat de vente à l’article 1612 pour le vendeur et à l’article 1653 pour l’acheteur, en matière d’échange517 ou de dépôt518. La loi autorise donc que le titulaire d’un droit de créance utilise sa qualité de débiteur de l’obligation réciproque à cette créance, pour tenter d’obtenir satisfaction alors même que dans une telle situation il devrait être tenu de s’exécuter.
187. Légitimité de différer son choix définitif. Dès lors, en application de
l’adage « qui peut le plus, peut le moins », il semble logique que, si le titulaire d’un droit de créance, également débiteur, peut retenir son obligation d’exécution, il soit également en droit de retenir sa prérogative, facultative par essence. L’existence et la légitimité de l’exception d’inexécution, notamment, apporte donc la preuve de la légitimité de l’abstention qui vise à retenir sa prérogative pour différer ses effets dans le temps. Le Droit permet donc de choisir le moment approprié pour révéler le résultat de son choix définitif concernant l’exercice de sa prérogative. L’abstention participe finalement au choix en ce qu’elle est soit un moyen de pression sur autrui soit la phase de délibération pour faire évoluer la situation. C’est d’ailleurs l’essence du délai de réflexion.
516 Ph. MALAURIE, L. AYNЀS, Ph. STOFFEL-MUNK, Les obligations, lextenso, Defrénois, Droit
civil, 8ème éd. 2016, p. 493, n° 873. 517 Art. 1704 C. civ.
160 2) Le délai de réflexion
188. Principe. Le délai de réflexion a effectivement pour but d’éviter à celui qui
dispose de la prérogative d’être contraint d’accepter ou de refuser immédiatement les avantages attachés à la prérogative. L’héritier dispose ainsi d’un délai de réflexion afin d’exercer son choix en toute sécurité. Monsieur VALORY soulignait à plus forte raison l’importance du délai de réflexion qui permet à son bénéficiaire « d’étudier l’opération projetée, d’entreprendre les démarches nécessaires pour réunir des autorisations ou des capitaux lui faisant défaut au départ »519. Pour ne pas être inutile, ce délai doit donc être protégé.
189. Le délai de réflexion de l’héritier. Ainsi, l’article 784 du Code civil préserve
le délai de réflexion de l’héritier - qui se traduit par l’abstention de ce dernier d’opter - en évitant qu’un acte, qui démontrerait un intérêt de l’héritier à la succession, ne puisse être interprété en une acceptation tacite. Cela s’applique au cas de l’héritier accomplissant un acte conservatoire pour éviter que le passif de la succession augmente. Ainsi, les biens peuvent être gérés sans que cette gestion soit assimilable à une acceptation520. De fait, l’héritier reste libre de choisir l’option qui lui convient le mieux. Certes, la situation reste équivoque aux yeux d’autrui, mais c’est justement cette équivocité qui est garante de la liberté du titulaire du choix. Le Droit légitime donc l’abstention en prévoyant un mécanisme protégeant la contradiction apparente entre l’abstention du titulaire de la prérogative, l’option successorale en l’occurrence, et un acte purement conservatoire, de surveillance ou un acte d'administration provisoire. En effet, si l’abstention était rejetée et ne trouvait pas de justification au regard du législateur, ce dernier n’aurait pas mis en place un mécanisme de prévention aux mauvaises interprétations d’autrui qui ne se trouve alors pas fondé à faire valoir une attente légitime à l’acceptation de l’agent. De plus, l’abstention est justifiée par la possibilité pour un contractant d’insérer une clause de waiver dans le contrat et ainsi se prémunir.
519 S. VALORY, La potestativité dans les relations contractuelles, avant-propos I. NAJJAR, préf. J.
MESTRE, PUAM, 1999, p. 200, n° 333.
161 3) La clause waiver ou de non-renonciation
190. Origine. La clause waiver, ou clause de renonciation à condition, apparaît
souvent dans les contrats d’origine nord-américaine. À l’origine, le « waiver » désigne l’abandon d’un droit qui n’a pas forcément été désiré par son titulaire mais qui résulte d’une décision judiciaire. La clause waiver est au contraire une clause d’absence de renonciation à un droit profitant à l’une ou l’autre des parties au contrat.
191. Fonction. Cette clause de non-renonciation vise notamment à éviter que la
passivité du créancier soit interprétée en une renonciation521. Les parties se protègent ainsi l’une de l’autre mais elles se préservent aussi du juge en limitant son interprétation. La clause de non-renonciation appartient en effet aux clauses d’interprétation. Celles-ci agissent sur les sources d’ambiguïté. Il en existe plusieurs déclinaisons. En ce qui concerne la légitimation de l’abstention, il convient de se tourner vers celles « stipulées pour les besoins de l’interprétation du comportement des parties »522.
192. Application. En pratique, la clause waiver peut stipuler que le fait pour la
partie créancière de ne pas exiger de l’autre partie qu’elle exécute librement toute disposition prévue au contrat ou qu’elle en tolère l’inexécution ou le retard d’exécution ne constitue pas une renonciation, un abandon ou un renoncement de sa part à l’exigence de cette exécution. En fait, en Droit anglo-saxon, la
consideration est très importante. Ainsi, si le créancier renonce à l’un de ses droits
contractuels, par exemple s’il n’exige pas l’exécution d’une prestation du débiteur prévue au contrat, en principe la renonciation ne le lie pas pour toujours parce qu’elle n’a pas de contrepartie (consideration) et qu’elle est gratuite. Ainsi, le droit auquel le créancier a renoncé ponctuellement ou qu’il a négligé de faire valoir demeure en vigueur. Le créancier peut donc l’invoquer plus tard, dès qu’il le souhaite. Il faut noter, qu’en France, de telles clauses sont parfois nommées clause de tolérances523. Par exemple, il a pu être lu, dans un contrat de bail, la stipulation
521 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants. Recherche sur un
possible imperium des contractants, PUAM, Institut de droit des affaires, Préf. J. MESTRE, t. 2,
2006, p. 681.
522 J. MESTRE et Chr. RODA (dir.), op. cit. p. 539, n° 954. 523 Cf Infra.
162
suivante, « TOLÉRANCES. Il est formellement convenu entre les parties que toutes les tolérances de la part du Bailleur relatives aux clauses et conditions du présent bail, quelles qu’en aient pu être la fréquence et la durée, ne pourront