S ECTION III : L A METHODE D ’ ANALYSE RETENUE

63. La comparaison sera la méthode d’analyse retenue. Léontin-Jean CONSTANTINESCO définit la comparaison comme : « une opération de l’esprit par laquelle sont réunis dans une confrontation méthodique les objets à comparer, afin que leurs rapports soient précisés »164. Ni les seuls États de l’Afrique subsaharienne francophone retenus dans le cadre de notre analyse, ni une description purement positiviste ne sauraient rendre compte du paradoxe de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire dans notre champ géographique d’études. Dès l’abord de notre réflexion, la liberté d’opinion n’est pas considérée comme une liberté située dans un cadre

161 Hélène PAULIAT, « La justice, un instrument de confiance dans la démocratie ? », in Simone GABORIAU et Hélène PAULIAT (ss. la dir. de), Justice et démocratie. Actes du colloque organisé à

Limoges les 21 et 22 novembre 2002, Entretiens d’Aguesseau, P.U.L.I.M., Limoges, 2003, pp. 488-489.

162 Jean GICQUEL et Jean-Éric GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, 29ème éd., L.G.D.J.-lextenso éditions, Coll. « Domat Droit public», 2015, p. 236.

163 Philippe ARDANT et Bertrand MATHIEU, Droit constitutionnel et institutions politiques, 27ème éd., L.G.D.J.-lextenso éditions, Coll. « Manuel », Paris, 2015, p. 135.

164 Léontin-Jean CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, L.G.D.J. Paris, 1975, p. 22.

philosophique. Elle n’est pas qu’une liberté publique définie comme un droit de l’Homme qui reconnaît à celui-ci « dans les divers domaines de la vie sociale, le pouvoir de choisir lui-même son comportement, pouvoir organisé par le droit positif, qui lui accorde une protection renforcée et l’élève au niveau constitutionnel en droit interne, au niveau supralégislatif »165 en droit communautaire. Elle est désormais un droit fondamental qui lie le pouvoir exécutif, législatif et judiciaire à titre de droit directement applicable166.

64.Or, la théorie des droits fondamentaux institutionnalisée en Allemagne y est beaucoup plus ancienne qu’ailleurs, non seulement parce que les auteurs de la doctrine du droit public allemand en ont fait un objet d’étude167 mais aussi parce que le constituant de 1949 l’a reconnu au plus haut niveau normatif. En face de ce droit fondamental, se dresse l’ordre public sécuritaire, un objectif de valeur constitutionnelle modélisé par le Conseil constitutionnel français en 1982. Il est alors apparu nécessaire de procéder à une analyse comparative à deux niveaux (§ I). Cette analyse comparative permettra à partir de la structure de l’analyse (§ III) d’apporter un éclairage aux questions que suscite le choix d’un tel sujet (§ II).

§I :U

65. La double approche comparative retenue présente l’avantage de disposer de mécanismes nationaux concurrents à la lumière desquels seront précisées les règles de conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire dans chacun des États de l’Afrique subsaharienne francophone étudiés. Au-delà de l’exercice général qui pour un

165 Jean RIVERO et Hugues MOUTOUH, Libertés publiques, Tome I, P.U.F., Coll. « Thémis droit public », Paris, 2003, p. 26.

166 L.F. R.F.A., 1949, Art. 1(3).

167Des auteurs de la doctrine française ont d’ailleurs reconnu l’ancienneté de la notion de droits fondamentaux en Allemagne. Voir Michel FROMONT, « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la R.F.A. », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, éd. CUJAS, Paris, 1975 ; Louis FAVOREU et alii., , Droit constitutionnel, op.cit., p. 898; Thomas MEINDL, La notion de

droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes

(Préface de Dominique ROUSSEAU), L.G.D.J., Coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », Tome 112, Paris, 2003, p. 4. En Allemagne, une partie de doctrine a contribué à définir les aspects constitutifs des droits fondamentaux. Voir Bodo PIEROTH et Bernhard SCHLINK,

Grundrechte-Staatsrecht II, 22ème éd., Müller, Heidelberg, 2006, p. 16 ; Georg JELLINEK, System der

subjektiven öffentlichen Rechte, éd. Paul Siebeck, Tübingen, 1905 ; Robert ALEXY, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Baden-Baden, 1994, p. 15.

comparatiste consiste à faire ressortir les ressemblances et les divergences de la conciliation et de sa mise en œuvre, il sera également intéressant d’en démontrer les limites. Les grandes démocraties contemporaines permettront ainsi d’éclairer la route africaine des droits fondamentaux en cours de construction. Le droit comparé devient alors un instrument de promotion de l’État de droit.

66. Certes, les États de l’Afrique subsaharienne francophone n’évoluent pas dans le même contexte social, juridique et politique que les grandes démocraties contemporaines. Ces États africains ont bien entendu, leur spécificité puisque le droit qui y est produit est le fruit d’une tradition, héritage des ancêtres et mode d’expression des sociétés qui y vivent168. Toutefois, en raison même de la nature philosophique et juridique de la liberté d’opinion reconnue comme un droit inhérent à la qualité d’être humain, il faut admettre le caractère universaliste de cette liberté quel que soit le contexte géographique considéré. Quant à l’évocation d’un ordre public dans sa forme sécuritaire, elle n’est pas absente des textes constitutionnels dans ces États qui empruntent bien souvent la formule rédactionnelle du constituant français de 1958. Les différences de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire dans les États de l’Afrique subsaharienne francophone résideraient moins dans les règles juridiques de conciliation que dans les contingences liées aux contextes politique, social et sociologique.

67. Aussi, l’analyse de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire se fera-t-elle dans une vision comparative horizontale entre ces États (A) avant que cette vision ne soit enrichie par une approche comparative verticale avec les grandes démocraties contemporaines (B).

A.U

É

’A

SUBSAHARIENNE FRANCOPHONE

68. L’horizontalité de la comparaison se justifie pour deux raisons principales liées d’une part à l’histoire politique et d’autre part, à l’histoire constitutionnelle de ces États.

168 Voir Marc ANCEL qui reprend les critiques formulées à l’encontre du droit comparé en les opposant aux avantages, aux bienfaits même du droit comparé. Utilité et méthodes du droit comparé, Éditions ides et calendes, Coll. « Travaux publiés sous les auspices de la Faculté de droit et des sciences économiques de l’Université de Neuchâtel », Neuchâtel, 1971, pp. 8-9.

D’un point de vue politique, les États de l’Afrique subsaharienne francophone retenus sont des États qui ont d’abord connu une phase de colonisation par la France avant d’accéder à l’indépendance de leurs territoires dans la seconde moitié du XX^e siècle, au cours de la même année 1960169. Le transfert de compétences des autorités coloniales vers les autorités nationales s’est fait progressivement avec l’adoption des premières constitutions. Ces premiers textes qui sont l’un des signes extérieurs de souveraineté des États ont marqué non pas la rupture totale d’avec le système juridique colonial, mais l’appropriation d’un ordre juridique national.

69. Ensuite, ces États ont sensiblement connu les mêmes déconvenues, les mêmes péripéties politiques, essentiellement liées à l’apparition d’un parti unique et à la négation de la liberté d’opinion. En dehors du Bénin ayant connu son premier coup d’état en 1963, la situation sociopolitique dans les deux autres États est restée relativement stable jusqu’au début des années 2000170. Avec les périodes de stabilité en dents de scie qu’ont connus ces États à divers degrés, les revendications sociales et la lutte pour l’avènement de la démocratie, c’est l’ensemble du système constitutionnel et politique qui a été mis en cause. 70. Les bouleversements constitutionnels ont entrainé progressivement l’amorce d’un mouvement analogique du constitutionnalisme dans les années 1990 avec l’institution de conférences nationales. La reconnaissance du multipartisme, du droit de grève, des droits et libertés fondamentaux en général est inscrite dans les constitutions sans qu’il soit besoin de spécifier les droits de la première, de la deuxième, voire de la troisième génération. Au sein de ces droits et libertés fondamentaux, la liberté d’opinion devient désormais une liberté protégée dont l’exercice est soumis au respect de l’ordre public. C’est alors dans ces années là que prend forme l’exigence de conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire. Pour notre part, cette présentation milite en faveur de la comparaison horizontale. Cette approche s’en trouvera renforcée, voire enrichie par une comparaison verticale avec les grandes démocraties contemporaines.

169 Si le Bénin, anciennement connu sous le nom de Dahomey accéda à l’indépendance le 1er Août 1960, la Côte d’Ivoire y accéda 6 jours plus tard soit le 7 Août 1960. Quant au Sénégal, son indépendance fut proclamée le 20 Août 1960.

170 La Côte d’Ivoire a connu son premier coup d’état en 1999 et une situation sociopolitique dégradée depuis la crise politico-militaire longue de plus de dix années de laquelle elle semble progressivement sortir.

B.U

71. L’expression « grandes démocraties contemporaines » pourrait laisser penser que l’univers politique se présente selon une division manichéenne. D’un côté, les bons, c’est-à-dire les grandes démocraties contemporaines et d’un autre côté, les mauvais, les États de l’Afrique subsaharienne francophone, voués à l’autoritarisme pour longtemps171. Cette présentation est totalement inexacte. Toutefois, une interrogation pourrait surgir qui mérite qu’on y apporte les précisions nécessaires d’entrée de jeu. Pourquoi l’appellation « grandes démocraties contemporaines » pour parler de l’Allemagne et de la France ? Philippe LAUVAUX employait cette expression dans son ouvrage Les grandes démocraties

contemporaines pour établir une étude comparative du droit constitutionnel et des

institutions politiques de certains pays occidentaux en dehors de la France172. Cette expression a été pratiquement reprise par Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN dans la présentation des textes constitutionnels qu’il fait des États-Unis, de l’Allemagne, de l’Espagne et de l’Italie173. Pour ne s’appuyer que sur ces deux auteurs, l’expression « grandes démocraties contemporaines » employée pour l’Allemagne et la France se base tant sur le fonctionnement des régimes politiques que sur les garanties constitutionnelles entourant la protection des droits et des libertés fondamentaux.

72. D’abord, d’un point de vue du régime politique, cette expression renvoie à des États dans lesquels la Constitution, norme suprême, assure entre les différents pouvoirs, notamment entre les pouvoirs exécutif et législatif, des moyens d’action réciproques qui empêchent à l’un d’avoir une ascendance politique sur l’autre. Les pouvoirs de l’un freinent les possibles abus de l’autre. De plus, dans ces démocraties, les élections politiques, présidentielles et législatives pour l’essentiel, se déroulent à intervalles réguliers prévus par les constitutions.

171 Pierre-François GONIDEC, « Esquisse d’une typologie des régimes politiques africains », Pouvoirs, n° 25, avril 1983, pp. 63-78, spéc. p. 64.

172 Philippe LAUVAUX, Les grandes démocraties contemporaines, 4ème éd. mise à jour, P.U.F., Coll. « Droit fondamental », Paris, 2015.

173 Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Les grandes démocraties. Constitutions des États-Unis, de

73. Par ailleurs, les garanties constitutionnelles dans ces États sont assurées par la création de juridictions constitutionnelles chargées d’assurer le respect de la Constitution tant à l’égard du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif que du pouvoir judiciaire. Sans ces garanties, ces textes constitutionnels ne seraient que des promesses de papier174. Le respect de la Constitution conditionne à ce titre l’effectivité des droits et libertés fondamentaux, dont la liberté d’opinion. Notre analyse de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire dans les États de l’Afrique subsaharienne francophone s’en trouvera alors enrichie par des éléments de doit comparé venant éclairer les différentes règles nationales en la matière et leur application.

§II:L

74. L’articulation de la conciliation est en effet, fonction des contingences politiques et sociales et par delà, de l’adaptation même des concepts de liberté d’opinion et d’ordre public sécuritaire à l’Afrique subsaharienne francophone. Il appartient donc au pouvoir juridictionnel et à la juridiction constitutionnelle d’agir en tant que pouvoir de contrôle mais aussi en tant que contre-pouvoir175 face à la mise en œuvre des compétences, mais surtout face aux pouvoirs de l’autorité politique. Finalement, l’État devient cette sphère juridique à l’intérieur de laquelle, de profondes contradictions naissent entre l’aménagement théorique et l’aménagement pratique de la liberté d’opinion et de l’ordre public sécuritaire.

75. Ainsi, malgré l’apport non négligeable des grandes démocraties contemporaines en matière de consolidation de l’État de droit que les pouvoirs constituants originaires en Afrique subsaharienne francophone se sont appropriés, le hiatus entre l’État de droit formel et l’État de droit réel est important. C’est en observant cet écart que l’on estime qu’il est opportun de reconsidérer sous un angle qui va au-delà de la théorie constitutionnelle, les rapports qui existent aujourd’hui entre la liberté d’opinion et l’ordre public sécuritaire en Afrique subsaharienne francophone. En effet, dans des pays où « l’État de droit est en

174 Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Les grandes démocraties …, op. cit., p. X.

175 Fabrice HOURQUEBIE, Le juge sous la Ve République entre pouvoir et contre-pouvoir : Contribution au débat sur la notion de contre-pouvoir, Bruylant, Bruxelles, 2003.

gestation »176, la conciliation de deux normes de valeur constitutionnelle est problématique surtout lorsque l’une d’entre elle, la liberté d’opinion, peut être mise en œuvre contre le pouvoir politique. Au regard de cette configuration, la modélisation de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire se recouvre d’un voile de pessimisme vu l’incertitude dont est entouré le concept même de « conciliation ». Aussi, pour mieux apprécier la conciliation méthodologique et ses enjeux, faut-il s’interroger en profondeur sur certaines zones d’ombre.

76. D’abord, comment s’est opéré le processus de modélisation constitutionnelle de conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire pour aujourd’hui en arriver à être une exigence dans les États de l’Afrique subsaharienne francophone ? Ensuite, quels sont les mécanismes auxquels le constituant assigne la mission d’en assurer l’effectivité ? Aussi, l’aménagement constitutionnel de ces rapports ne contient-il pas les germes de son inadéquation en Afrique subsaharienne francophone ? Comment l’environnement politique, social et juridique immédiat influence t-il les interactions mutuelles entre ces deux concepts ? Toutes ces questions se résument finalement à la nature de l’exigence de conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire.

§III:L

’

77. La liberté d’opinion sera analysée en priorité sous l’angle du processus suivi pour sa consécration en tant que droit fondamental. Toutefois, il est apparu nécessaire que l’angle politique ne soit pas écarté en raison de la nature même de ce droit-créance. La liberté d’opinion est un pouvoir. Cette liberté devient une arme politique et concourt de ce fait à l’appréciation de la vitalité politique. Dès lors, cette liberté se situe à la frontière du politique, voire à un niveau où les aspects politiques et juridiques se rejoignent. La conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire est donc influencée par la divergence existant entre le juridique et le politique pour impacter l’ensemble de l’ordre juridique. Tout en se conformant dans un cadre théorique à l’articulation constitutionnelle de leurs rapports d’équilibre, notre réflexion nous conduira finalement à souligner

176 Babacar KANTÉ, « Les juridictions constitutionnelles et la régulation des systèmes politiques en Afrique », in Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel : Constitutions et pouvoirs, Montchrestien-lextenso éditions, Coll. « Les mélanges », Paris, 2008, pp. 265- 276, spéc. p. 270.

comment ces États s’en écartent au regard du réalisme sociopolitique, et donc, à relever les limites de cet aménagement constitutionnel.

78. Aussi, le lecteur peut-il s’étonner de la faiblesse des références jurisprudentielles. Le parti a été pris de privilégier les premières sources que sont les constitutions. À cela, s’ajoute la rareté des décisions en la matière dans les États choisis bien que le Bénin s’en démarque par l’activité florissante de la Cour constitutionnelle. Il ne s’agit pas ici de rester enfermé exclusivement dans les règles de droit positif, mais de s’en affranchir après les avoir prises en compte. Cette opération permettra alors d’analyser « la manière particulière par laquelle les valeurs, la pratique et les concepts sont intégrés dans l’activité des institutions juridiques et dans l’interprétation des textes juridiques »177 .

79. Ainsi, la structure de l’analyse qui conduira à résoudre la problématique de la conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire en Afrique subsaharienne francophone se construira à partir d’une méthode fonctionnelle, sur la base des données socio-juridiques178. Les fondements de l’exigence de conciliation de ces deux notions (Première partie) ne sont que la conséquence d’une situation de fait antérieure, qui précède la systématisation des règles juridiques de conciliation. Par la suite, il faudra présenter et analyser les garanties juridiques dont l’objectif est de contribuer à la consolidation de la conciliation (Deuxième partie). Enfin, seront démontrées les circonstances conjoncturelles et les règles juridiques contenant elles-mêmes les germes des limites à l’exigence de conciliation de la liberté d’opinion avec l’ordre public sécuritaire (Troisième partie).

177 Marie-Claire PONTHOREAU, « Cultures constitutionnelles et comparaison », in Mélanges en l’honneur

de Slobodan Milacic : Démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruylant, Bruxelles,

2007, pp. 219- 235, spéc. p. 220-221.