En formation, contesté dans la légitimité de ses représentants, l'État Algérien se présente comme le seul détenteur du pouvoir de dire le Droit et l'acteur principal des modes de penser l'espace. Par la force incantatoire du verbe et le volontarisme politique, à travers ses organes élus ou décentralisés et sur le mode de l'étatisme, le Droit est mis au service des stratégies du pouvoir. Le développement, la justice sociale, le respect des valeurs et la modernité se disent avec le Droit mis en place depuis l'indépendance dans une situation de rupture avec le Droit colonial et de continuité avec les principes fondateurs de la révolution algérienne.
Juridiquement cette logique de rupture /continuité est balisée par deux textes. - Un texte de confirmation avec l'ordonnance du 31/12/1962 reconduisant itt
législation antérieure, exception faite des dispositions portant atteinte à la souveraineté nationale ( code de l'indigénat, tribunaux d'exception, dispositions discriminatoires etc...). - Un texte de rejet avec l'ordonnance du 5/7/1973 qui abroge le texte
précédent.
La date officielle de rupture, fête de l'indépendance, est hautement symbolique et significative du rôle libérateur conféré au Droit. Mais, au delà de la charge symbolique dont est investiela construction d'un ensemble normatif nouveau , la réalité est autrement plus complexe et plus nuancée (1).
A partir de 1962 le recouvrement des attributs classiques de la souveraineté s' accompagne d'un processus de nationalisation des biens européens puis nationaux . Le Droit est au centre de ce processus de nationalisation (2) qui implique dans le même temps une reconduction momentanée de la législation coloniale et la mise en place d'un système juridique nouveau. Le référent
1 MAHIOU (A) -"Le Droit Algérien, rupture ou continuité"- in RASJEP, N°1 - 1983
2 Sur la question de la nationalisation du Droit se reporter à : BEN ACHOUR (Y) -Politique Religion et Droit dans le monde Arabe - Céres production, Tunis - 1992
colonial et pré-colonial Français et les modèles qu'ils constituent sont rejetés par les textes fondateurs de la révolution Algérienne et pèsent lourdement dans ce difficile travail d'élaboration et de construction du Droit positif Algérien .
Le legs colonial :
l'oeuvre du législateur colonial en Algérie s'est caractérisé par la mise en place d' un ensemble normatif dualiste et bigarré, le Droit colonial et le Droit musulman algérien. Ces deux ordres juridiques l'un marqué par la transposition de la conception française de la propriété, telle que définit par le code civil de 1804 et le second par un essai de codification des sources éparses de la "Shari' â" et du "Fiqh" (1). Ils sont imposés comme les deux seuls ordres juridiques officiels et se greffent sur une conception autochtone du rapport à la terre et du rapport au Droit.
Les fondements théoriques de la conception autochtone de la propriété sont tirés d'une conception sacrée de la terre.
«..c'est Lui qui a rendu pour vous la terre humblement soumise. Parcourez donc ses coins et ses recoins et mangez des biens qu'IL vous a octroyé. C'est vers Lui que vous serez ressuscités... » (Sourate «Le royaume», verset 15 du Coran). La terre est un bienfait de Dieu à ses créatures, elle lui appartient et les hommes n' en sont que les dépositaires c'est un bienfait et un don, « razk» (2) que les hommes sont tenus de fructifier.
Le rapport autochtone des hommes à la terre est basé sur une •
conception communautaire et plurale.
Elle a une valeur d'usage qui implique de ce fait un faisceau de droits essentiellement d'usage et de jouissance, dépendants de deux notions fondamentales :
' Nous écartons volontairement de cette réflexion la codification des coutumes kabyles.
2 Sur cette question se reporter à CHEHATA ( C) - "Logiques juridiques et Droit
-- La notion de travail ( ihyaa ou vivification ) - L'appartenance à la communauté.
Le rapport direct à la terre, par le biais de l'exploitation ou de la jouissance directe, lié à l'appartenance communautaire explique les stratégies de préservation et d'exclusion observées, pendant la période coloniale, à travers l'utilisation du hobous ( bien de main morte), l'exclusion des femmes de l' héritage en Kabylie ou sur les terres archs et la dissociation entre la propriété (melk) et la possession (haouz ) .
Cette conception, d'un rapport plural à la terre, se doublait .d'un rapport à la norme d'une extrême flexibilité.
Le rapport autochtone à la norme
Le rapport à la norme à une profondeur historique qu'il s'agit de restituer rapidement, à travers les lieux et les modalités de son énonciation.
Dans cet esprit nous nous référons plus particulièrement aux travaux de J. Berque, sur la mentalité juridique musulmane et à travers ses réflexions sur le dualisme agraire (1).
La lecture récente, faite par T. Houari (2), sur les "nawazils" de Constantine met l'accent sur les processus de formation du fiqh local, sa souplesse et les sources de légitimation qui l'accompagnaient. Il est impossible dans le cadre de
'BERQUE (J) - "Droits des terres et intégration rurale"- in Maghreb histoire et société - SNED, Duculot-1974
2 TOUATI (H) - Entre Dieu et les hommes, lettrés saints et sorciers au Maghreb du 12°siècle- éditions de l'école des hautes études en sciences sociales, Paris -1994 .
L'auteur a essentiellement travaillé sur les nawazils de Ben Lefgoun qui consignent tout le " Amal" de Constantine entre le 15° et le 16° siècle .
D'autres sources locales sont en voie d'exploitation pour la compréhensiOn des modalités d'énonciation de la norme locale. Il s'agit des actes des cadis de Constantine entre 1789 et 1840 entreposés aux archives départementales de la wilaya qui font l'objet de deux étude, indépendantes, pour une histoire sociale de la ville par F.Z Guechi et I. Grangaud .Ces recherches en voie de finalisation ont fait l'objet de quelques conférences .Elles déconstruisent les idées reçues et mettent en lumière l'extrême flexibilité dans l'énonciation de la norme .
ce travail d'en restituer toute la richesse . Nous nous arrêterons brièvement sur les principales caractéristiques :
Sous l'illusoire unité du lieu d'énonciation de la norme ce sont ses sources de formation puis de légitimation qui lui donnent toute son originalité . Ce sont en premier les sources établies et reconnues , Coran et Tradition , qui elles mêmes sont interprétées dans les différents courants d'écoles . Pour le cas de Constantine la coexistence entre le rite hanéfite minoritaire (rite des conquérants turcs) et le rite malékites (celui de la majorité) a donné lieu à une glose importante sur les conditions même de leur coexistence , au sein de la cité .
A l'intérieur de ce débat doctrinal, animé par les jurisconsulte) pour délimiter ce qui peut être considéré comme des espaces de compétences, le jeu est permis . Alors les stratégies locales jouent à l'intérieur de ces espaces " dérogatoires" que l'un ou l'autre des rites peut offrir. Le cas le plus étudié parce que le plus apparent est celui du hobous. Il suffit de respecter les formes préétablies, pour éviter l'annulation, et l'on peut aller d'un rite à l'autre. Il est vrai qu'il n'y a pas de différence substantielle entre les deux. rites, mais cette "liberté autorisée" est un fait important à retenir .
La seconde caractéristique fondamentale de ce processus d'énonciation réside dans le savant et combien difficile dosage entre l'avis dominant "el màamul bihi , e/ mash'hùr " et l'avis marginal "shâdhdh" . C'est là que le " Mufti" «est tenu d'être un homme de son temps» en tenant compte du contexte historique et social dans lequel il opère. Il donne à son activité professionnelle, un cachet local estampillé par la petite formule «c'est ce qui fait autorité dans tel ou tel pays ou d'après telle ou telle coutume » (1).
On arrive ainsi au "Amal", cette norme locale qui intègre tout à la fois le "Orf" ( coutume) et les "âddates" (usages) à la faveur des cas d'espèce soumis aux hommes de loi. C'est un débat sans cesse renouvelé entre la 'coutume et le fiqh qui finit par intégrer le premier dans une normativité légitimée par l'organe
d'énonciation ou de validation de la norme mais aussi et surtout par sa reconnaissance locale.(')
La flexibilité du rapport à la norme se présente à la lecture des travaux cités comme une donnée historique incontournable de la mentalité juridique Algérienne car elle tient tout aussi bien des modalités de son énonciation que du rapport qu'elle suscite chez ses utilisateurs. Dans le cadre globalisant de la "Shari'â" et du "Quânûn"(Droit laïque)(2), sont mises en place des modalités d' aménagement d'espaces plus "individualisés" autour des usages ou des coutumes locales .
Ce rapport, schématisé, nous paraît fondamental pour la compréhension des phénomènes contemporains de l'illicéité (objet du titre II) et de la guerre des titres sur la terre entre propriété et possession (objet du titre III).
C'est sur ce terreau complexe de l'énonciation de la norme et des rapports plurittb à la terre que va se construire l'oeuvre législative de la France en Algérie. Elle s'articule autour de l'énonciation de règles abstraites et générales et s'inscrit dans une volonté d'unification et de simplification des statuts fonciers par l'introduction de la conception civiliste (3), de la propriété, consacrée par le code civil de 1804.
Les droits sur la terre sont définis par l'article 544, qui donnes contrairement à la conception autochtone) une définition unique et générale des prérogatives du propriétaire ( droit d'user, d'abuser, de jouir ), articulée autour de l'individu, sujet de Droit, acteur social et acteur économique .
"Le débat entre la coutume et la loi a fini par s'imposer dans le Droit citadin et la première finalement l'emporta avec le "Amal" dans le sanctuaire môme du Fiqh . Autre débat entre ce qui est effectif et nominal entre l'interne et l'externe BERQUE (J) op cité , in maghreb histoire et
société
2 TOUATI (H) -Nawazils op cité -p.106
3 Sur la question des incidences de l'introduction du code civil en Afrique noire francophone se reporter à LE ROY (E), LE BRIS (E) ET MATHIEU (P) - L'appropriation de la terre en Afrique noire - éditions Karthala-1991
La terre est une marchandise et a, de ce fait, une valeur d'échange quantifiable en monnaie sur un marché foncier. Les droits sur la terre sont identifiés, individualisés et simplifiés. Ils circulent selon les logiques marchandesde l'offre et la demande. Les formes d'exclusion du rapport à la terre changent de registre. Ils seront déterminés bar l'instance économique (1) et se traduiront notamment par l'introduction de la notion de faillite, les hypothèques légales et l' expropriation pour cause d'inculture.
Pour rester avec J. Berque nous sommes face à deux conceptions «la
première tire ses fondements d'une conception historique de la propriété, origine titrée de la propriété familiale ou individuelle. La seconde est fondée sur une conception phénoménologique» (2).
Le Législateur est tenu, pour le maintien et le développement de la colonisation et de la sécurisation des colons sur les terres, de trouver un compromis par une législation intermédiaire entre le Droit français et les Droits autochtones . C'est une oeuvre de conceptualisation qui s'enclenche et s'étend de 1830 à 1926 pour donner naissance au Droit colonial .
Un travail de reformulation des droits traditionnels sur la terre va constituer l' essentiel de la codification du Droit musulman. Le législateur dissociera les personnes des biens . Il s'attachera à reformuler les droits rattachés aux seconds et ne touchera pas au statut personnel ( si l'on excepte la législation sur l'âge minimum du mariage ou quelques réformes mineures en Kabylie ) . Le Droit musulman est conçu comme un complément à la domination du Droit colonial . Il est codifié en français pour les besoins de la colonisation (3), sous forme de flashs législatifs (4),
LEPAGE (H) - "l'analyse économique et la théorie du Droit de propriété"- in revue Droits,
N°1- 1985
2 BERQUE (J) - op cité
3 SBAA (B) - La formation du Droit Musulman Algérien - Mémoire de magister ,université de Constantine-1985
L'affrontement entre deux modes de penser et d'organiser l'espace et la recherche d'une législation intermédiaire a eu pour résultat, une interpénétration des systèmes de valeur qui sous tendaient les deuX systèmes normatifs, autochtone et colonial. C'est la porosité de ces deux systèmes, apparemment inconciliables, qui va donner toute sa complexité et toute l'originalité d'un Droit colonial et d'un Droit musulman Algérien.
L'Algérie indépendante aura pour tâche, simultanée, d'en assumer l'héritage et la rupture.
Le Droit colonial est un Droit dérogatoire aux principes généraux du Droit français, dés la conquête il affirme sa différence avec le Droit de la métropole en succédant au Beys dans la gestion des biens religieux du hobous public, il continuera en portant atteinte à l'inviolabilité de la propriété privée, protégée par la déclaration de 1789 et proclamée dans la loi de 1851 et, en étendant la notion d'utilité publique à celle de l'inculture en matière d'expropriation.
La codification du Droit musulman répondait à un souci de simplification afin de l'intégrer au système colonial. C'est donc un ensemble normatif figé , subsidiaire au Droit colonial qui est mis en place et perd de ce fait ses fondements propres. Par souci de clarté le législateur en a transformé l' essence, c'est à dire cette liberté qui pouvait être prise avec les normes par les "hyals" (1) et les cas d'écoles.
Ce vaste champ normatif, des "hyals" et des cas d'écoles, écarté du champ de la codification, continuera d'être investi par les pratiques locales qui vont jouer, alternativement ou simultanément, sur les registres des deux•ordres juridiques par des manières de faire, de ruser, de domestiquer le Droit dans une démarche originale et dynamique (1).
le legs colonial se présente donc, à l'indépendance, sous la forme d'un champ normatif codifié composé du Droit colonial et du Droit musulman
1 Les "hyals" sont des ruses destinées à contourner les dispositions légales. Elles sont intégrées et reconnues par l'ordre juridique musulman .
algérien, d'un vaste champ normatif non codifié (2) et de nouveaux espaces gagnés par le dynamisme des manières de faire locales sur les reculs, les lacunes ou les silences des deux ordres juridiques officiels (3) Ce pluralisme juridique marque profondément l'espace foncier, notamment à travers la coexistence et le chevauchement de plusieurs systèmes fonciers et statuts des terres. Ils s'imposent et continuade s'imposer comme une donne incontournable dans l'application des politiques agraires et foncières .
Le legs colonial et les difficultés d'opérer la rupture annoncée par les textes doctrinaux de la révolution Algérienne et par les textes juridiques de 1962 et 1975 seront développés, dans le titre I consacrée au paysage foncier.
La rupture, avec la législation coloniale, va dans un premier temps se traduire par un abandon des pratiques discriminatoires et un retour "aménagé" vers les principes fondateurs du Droit français : la conception classique de la domanialité et la conception civiliste de la propriété privée. A la rupture annoncée se substituera progressivement un mimétisme accommodé aux principes de la révolution socialiste. C'est dans cet esprit qu'il faut replacer le sens des "coupes" opérées par le législateur algérien dans la théorie classique de la domanialité ou des protections de la propriété en matière d'expropriation
( 4 ).
Dans un processus de marginalisation de la propriété privée, au profit de la mise en place d'un secteur étatique, la conception d'une propriété privée, restreinte dans les droits d'usage et de disposition, reste néanmoins marquée par le code napoléonien. C'est cette conception, déchargée de ses
1 BENDJABALLAH (S) - op cité
2 Éparpillé dans différents registre (actes de cadis , consultation , nawazils ou autres) il demeure un Droit écrit
3 Ces espaces sont à tort considérés comme des espaces de non-Droit (anarchique , illicite) par les positivistes .
Sur cette question se reporter au débat nourri autour de la notion dé biens vacants dans la RASJEP
fondements philosophiques à savoir la protection de la propriété privée, qui se retrouve dans les constitutions de 1963 - 1976 - 1989 et le code civil de 1975.
La continuité avec la doctrine du mouvement national va se concrétiser par un processus de domanialisation / redistribution qui relève au niveau de sa conception de la démarche coloniale. Elle va emprunter au Droit français lies principes classiques de la domanialité. Au Droit socialiste seront empruntés le système de redistribution et de gestion des terres à travers l'autogestion et la coopération. La conception autochtone re/urgira à travers la généralisation, sur les terres domanialisées puis redistribuées , des droits d'usage au détriment des droits de propriété avec un système d'exclusion différencié :
- Une exclusion implicite, par omission, des femmes à la succession de leur père ou mari sur les terres publiques attribuées en jouissance ( référent inconscient à l'exclusion des femmes de l'héritage des terres arch ? ) . Dans le même temps des coopératives de femmes sont installées à grand renfort médiatique.
- Et une exclusion clairement affichée de tous ceux ayant adopté un comportement indigne durant la révolution .
Le triple processus enclenché par les politiques agraires nationales domanialisation / redistribution / marginalisation de la propriété privéese traduira une fois encore par la dualité . A coté du secteur moderne hérité des domaines coloniaux, le secteur dit traditionnel sera marginalisé et appelé à se fondre dans le secteur public (1) . Sa réhabilitation à partir des années1980 et sa généralisation sous l'effet des politiques d'ajustement structurel pose aujourd'hui un certain nombre de problèmesdans un affrontement de logiques, situées à des échelles différentes et apparemment contradictoires. Nous tenterons de les restituer à travers les luttes pour la terre dans le cadre du processus de dénationalisation et du débat sur la vente des terres publiques dans la troisième partie.
Se reporter aux textes de la révolution agraire en matière de regroupement des indivisaires au sein des coopératives .
Ces affrontements de logiques, engendrés par les effets de la colonisation et par les recherches d'une légitimité des pouvoirs successifs depuis l'indépendance, articulés autour de logiques distributives à chaque fois renouvelées marquent la formation de l'ensemble normatif Algérien . Elle lui donne ce caractère composite mais en même temps « interactif », dans une coexistence pas toujours pacifique entre plusieurs légalités et donc plusieurs systèmes de valeurs() .Ce pluralisme s'impose au législateur Algérien à travers la reconduite de la législation coloniale et la reconnaissance par le code civil Algérien de 1975, en son article 1, de plusieurs sources - le Droit positif, la Shari'â , la coutume.
C'est un ensemble qui se caractérise par une construction en forme de puzzle dictée par le tandem de la rupture/continuité et sous tendixpar plusieurs systèmes de valeurs, qui fait que la constitution devant théoriquement constituer la base de la pyramide et en assurer la cohérence est relégué au plan symbolique .
Ainsi , suite au coup d'État de H. Boumédienne en 1965 , la constitution de 1963 était devenue caduque , il faudra attendre 1976 pour voir une deuxième constitution parachever le processus normatif le plus important élaboré entre 1966 et 1974 ( gestion des biens vacants, révolution agraire, réserves foncières) et qui sera déterminant dans la configuration de l'espace .
Beaucoup plus tard, Le processus de cession des biens de l'État et des terres du FNRA est entamé alors que la constitution de1576 en assure et en réitère la protection et il faudra •là aussi attendre la constitution de 1989 pour voir préciser les contours d'une privatisation déjà consommée .
C'est en ce sens où le débat sur l'anticonstitutionnalité de certains textes doit être relativisé au sens et à la portée donnés à la constitution par ses producteurs et ses garants, comme il nous parait difficile de parler de système juridique en ce que ce terme peut impliquer de cohérence (2).
1 Sur cette question se reporter au Doyen SADDOK BELAID - "Essai d'une théorie des mutations
des systèmes juridiques"- in revue Tunisienne de Droit -1990
Algérie"-Cette mise en place par « à coup » d'une législation nationale se