Les restrictions verticales - Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence

La lutte contre les barrières à l'entrée ou à l'expansion de concurrents est le domaine par excellence du droit de la concurrence et concerne particulière-ment les restrictions verticales, soit les clauses d'exclusivité et de protec-tion territoriale, ainsi que toutes autres clauses ayant un effet équivalent (prestations liées, système de rabais ... ) 547. Cependant, la présente étude met l'accent sur l'exploitation du cocontractant et non pas sur l'exclusion des premier contrat. A cet égard, la distinction entre obligation économique et influence est importante. En effet, tout contrat limite nécessairement la liberté d'action économique du revendeur lors de la conclusion du second contrat, car tout contrat est propre à in-fluencer indirectement les contrats subséquents. L'obligation économique doit avoir une certaine intensité et 1' impact doit être direct.

542 Commission du 14.6. 73, Du Pont de Nemours.

543 Commission du 23.7.74, Papiers peints, consid. I/A.35 et II/B.3.

544 Commission des cartels de 1994, Marché des automobiles, p. 259-260.

545 Stoffel/Chabloz, p. 212.

546 11 n'est pas nécessaire que la stipulation constitue un contrat obligatoire valide selon le droit national; il suffit qu'elle soit l'expression de la volonté des parties (CJCE, arrêt du 11.1.90, Sam/oz prodotti farmaceutici SpA, aff. C-277/87, Rec. 1990 I-45). Le fait que certains des accords types sont signés alors que d'autres figurent simplement au verso des factures du fournisseur ne modifie en rien ce qui précède.

547 Cf. supra p. 32ss.

concurrents par les clauses contractuelles. Les restrictions verticales m'in-téressent donc plus particulièrement lorsqu'elles peuvent être également considérées comme inéquitables du point de vue de l'équilibre entre les deux parties au contrat548.

Toutefois, dans l'optique de la diversification de l'offre, quelques considérations sur les entraves sont nécessaires en raison des effets exercés par les réseaux d'accords similaires sur le fonctionnement du marché. Qui dit utilisation de conditions générales de distribution dit formation d'un ré-seau d'accords similaires, les conditions générales étant destinées à régir des contrats multiples dans lesquels les droits et les obligations souscrits par les parties seront identiques. Par ailleurs, la mise en œuvre d'un accord ho-rizontal entre fournisseurs uniformisant les conditions de transaction se tra-duit par la création de réseaux parallèles de contrats de distribution similai-res imposés par les membsimilai-res du cartel 549.

La plupart des économistes sont d'accord sur le fait que les restrictions verticales peuvent porter préjudice à la concurrence en dessous du niveau de position dominante exigé pour l'application des art. 82 CE et 7 LCart550.

C'est pourquoi les dispositions légales sur les positions dominantes et le contrôle des concentrations ne suffisent pas, et l'application des disposi-tions sur les ententes est nécessaire «en particulier sur les marchés oligopolistiques où aucune des entreprises ne détient isolément de position dominante» 551 .

Les restrictions verticales n'ont en principe pas pour objectif principal de restreindre la concurrencess2• Les conditions générales contenant de tel-548 _Cf.infra p. 236ss et p. 254ss.

549 Cf. supra p. 108.

550 Peeperkorn, p. 1 O. «Au sens économique, le pouvoir de marché se définit généralement comme la capacité de pratiquer des prix supérieurs à un niveau compétitif (soit, à court terme, au coût marginal, et, à long terme, au coût total moyen)» (Commission, Suivi du Livre vert sur les restrictions verticales, p. 9). L'ancien droit suisse distinguait, certes de manière ambiguë, le pouvoir de marché créé par les accords verticaux (art. 5 aLCa1t) de la position dominante des organisations analogues (art. 4 aLCait). L'une des raisons d'être de l'art. 5 aLCart était de permettre l'application de la loi sans qu'il fût nécessaire de démontrer que l'on était en présence d'une organisation analogue au sens de l'art. 4 aLCart (Hertig, Les accords, p. 58).

551 Commission, Suivi du Livre vert sur les restrictions verticales, p. 9.

552 Les restrictions verticales pe1111ettcnt d'apporter des améliorations au processus de dis-tribution: elles sont parfois le seul moyen de pénétrer un nouveau marché et d'y concur-rencer les produits de substitution locaux. Cf. Commission, Livre vert sur les restric-tions verticales, pts 80-81; Goyder, p. 21 lss; Greaves, B/ock exemption, p. 43-44.

L'autorité suisse de la concurrence voit généralement un gain d'efficacité dans les contrats d'exclusivité (art. 6 LCart). Il en va différemment seulement si les accords verticaux

les restrictions ne seront donc pas automatiquement interdites. Leur sort dépend du contexte économique et légal. Une analyse basée sur les effets révèle que la plupart des marchés sont relativement concurrentiels 553.

Le principal reproche fait aux restrictions verticales tient à la création d'obstacles à l'entrée ou à l'expansion sur le marché pour les concurrents du fournisseur et/ou du distributeur en cause, et à l'impact sur les possibili-tés des tiers de s'approvisionner en produits554. En particulier, l'effet d'ex-clusion ne se fait ressentir que lorsqu'une des parties au contrat détient un certain pouvoir ou lorsque le marché est caractérisé par la présence de ré-seaux parallèles d'accords similaires. Dans ces circonstances, la concur-rence intermarque est faible.

La première étape consiste à se demander si les accords de l'entreprise en cause prise isolément ont un effet sensible. L'appréciation des effets sur la concurrence porte sur l'ensemble des contrats individuels qui constituent le réseau de distribution mis en place par le fournisseur. Il ne convient pas de procéder au fractionnement des contrats555. Pour déterminer si l'entre-prise détient une position forte sur le marché, l'analyse ne peut pas s'ap-puyer uniquement sur sa part de marché, mais doit encore examiner la concentration générale du marché, l'élasticité-croisée de la demande, les possibilités d'approvisionnement ou de vente des entreprises existantes et des concurrents potentiels, ainsi que d'autres facteurs tels que l'homogé-néité ou l'hétérogél'homogé-néité des produits, la maturité du marché ou son dyna-misme556 ...

sont imposés par des entreprises ou organisations en position dominante. Cf. Stoffel, Les ententes, p. 12.

553 Commission, Suivi du Livre vert sur les restrictions verticales, p. 3. L'art. 4 § 2 pt 2 du règlement n° 17, tel que modifié par le règlement (CE) n° 1216/1999, dispense de noti-fication tous les accords verticaux. Cette dispense ne soustrait toutefois aucunement l'accord à l'interdiction de l'art. 81 § 1 CE, mais entraîne une simple présomption de moindre nocivité pour le fonctionnement du marché commun. Son seul effet consiste à permettre à un accord non notifié de faire l'objet d'une décision d'exemption indivi-duelle rétroactive.

554 Pour plus de détails, cf. Commission, Livre vert sur les restrictions verticales, pts 60-64.

Entzian, p. 343, relève que tout contrat synallagmatique entraîne automatiquement un effet d'exclusion. La durée de cet effet dépend de données factuelles: la résistance du produit, la périodicité du besoin, l'existence d'un marché de seconde main ou l'accord entre les parties.

555 Commission du 23.12.92, Scholler, consid. 107. Approche confirmée par le TPI du 8.6.95, SchOller, pts 95-98.

556 Veltrop, p. 551-552.

Lorsque le réseau d'accords similaires en cause n'exerce pas, à lui seul, d'effet sensible sur la concurrence557, l'analyse du contexte économique commande de se pencher sur un éventuel effet cumulatif de réseaux parallè-les d'accords similaires558 . En effet, les répercussions négatives potentielles des restrictions verticales sur la concurrence sont renforcées lorsqu'un four-nisseur n'est pas le seul à les mettre en œuvre sur le marché. L'effet d'un accord vertical considéré en combinaison avec d'autres accords analogues mis en place par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents est suscepti-ble de limiter sensisuscepti-blement la concurrence: la création de liens exclusifs entre un grand nombre de détaillants et de producteurs peut fermer l'accès d'un marché aux nouveaux producteurs/distributeurs559. Il convient dès lors de procéder à une enquête sectorielle approfondie.

L'existence de contrats semblables n'est toutefois qu'une circonstance parmi d'autres que les autorités de concmTence doivent apprécier: il convient d'établir quelles sont les possibilités réelles pour un nouveau concurrent d'acquérir un distributeur déjà implanté, d'ouvrir de nouveaux points de vente ou de conclure un contrat de distribution avec un revendeur non lié. A cette fin, le nombre de points de vente liés par rapport à ceux qui ne le sont pas, la durée des engagements souscrits, le degré de saturation du marché et

557 Le TPI a précisé qu'un réseau de contrats exclusifs n'est pas automatiquement suscep-tible d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence de manière sensi-ble du seul fait que les seuils prévus par la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure sont dépassés. «Il est tout à fait possible que, dans des cas d'espèce, des accords conclus entre des entreprises qui dépassent les seuils indiqués n'affectent [ ... ] la concurrence que d'une manière insignifiante et, par voie de consé-quence, ne tombent pas sous le coup des dispositions de l'ait. 85 § 1 CE» (TPI du 8.6.95, Langnese, pt 98). Cf. Veltrop, p. 563-567.

558 Levitt, p. 284. Des réseaux parallèles d'accords verticaux sont considérés comme simi-laires s'ils contiennent des restrictions qui produisent des effets comparables sur le mar-ché (cf. Commission, Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 73).

559 Commission, Livre vert sur les restrictions verticales, p. vii pt 22. Un grand nombre de systèmes de distribution sélective pour un type de produit peut avoir, mais pas nécessai-rement, pour effet l'exclusion d'autres formes de distribution ou une rigidité de la strnc-ture des prix. Dans un tel cas, les systèmes de distribution seront contraires à l'art. 81

§ 1 CE. Cf. CJCE du 22.10.86,Metro II, att. 40-42; J. Goyder, p. 104-105; Hoffet, n° 87 ad art. 5 LCart.

Lorsque les conditions d'exemption ne sont pas satisfaites en raison des barrières à l'entrée dues à l'effet cumulatif de réseaux parallèles, la Commission peut retirer le bénéfice de l'application du règlement d'exemption par catégorie (art. 6 du règlement (CE) n° 2790/1999 concernant les accords verticaux). Le retrait ne s'appliquera pas de manière rétroactive. L'ait. 8 du règlement donne compétence à la Commission d'adop-ter un règlement qui retire le bénéfice de l'application du règlement d'exemption pour toutes les entreprises ayant formé des réseaux parallèles de restrictions verticales simi-laires, lorsque ceux-ci couvrent plus de 50% du marché en cause.

la fidélité des consommateurs aux marques existantes sont des facteurs à considérer560. Octroyer à plusieurs distributeurs des concessions exclusives n'a pas forcément d'effet négatif sur la concurrence: si le réseau opère dans un environnement compétitif, le fait qu'il soit étendu ne le rend pas incom-patible avec l'art. 81 § 1 CE56 l.

Même lorsque le marché est difficilement accessible, le simple fait que les accords de l'entreprise en cause fassent partie d'un réseau d'accords similaires ne signifie pas qu'ils sont incompatibles avec l'art. 81 CE: la responsabilité de l'effet de fermeture n'est imputée qu'aux entreprises qui y contribuent de manière significative562 .

La théorie de l'effet cumulatif impose aux fabricants de prendre en considération l'ensemble des réseaux parallèles et «de procéder à une constante réévaluation des effets résultant de leur système de distribution», car l'état du marché n'est jamais figé563 . De multiples facteurs, tels que l'arrivée d'un nouvel entrant, peuvent modifier les données. Une clause licite peut devenir illicites 'il existe d'autres contrats similaires qui font du marché un marché fermé. La théorie de l'effet cumulatif pose dès lors problème vis-à-vis des exigences de la sécurité juridique, les parties à un accord étant tenues de prendre en considération des éléments extérieurs qu'elles ne connaissent pas nécessairement et surtout qui varient dans le temps564 .

L'utilisation de conditions générales dans les rapports verticaux n'appelle pas de commentaires supplémentaires; l'analyse des effets anti- ou pro-concurrentiels des restrictions verticales n'est pas différente selon que le contrat est négocié ou préformulé.

560 CJCE du 28.2.91, Delimitis, att. 19-22. Cf. également CJCE du 12.12.67, Brasserie de Haecht, p. 537. Pour la distribution exclusive: CJCE du 30.6.66, L. T.M., p. 360. Cf.

Lasok, p. 197ss; Biro/Bletcher, p. 131ss.

561 Korah, An introductory guide, p. 186; cf. également supra p. 129 note 557.

562 CJCE du 28.2.91, Delimitis, att. 24-26: il faut tenir compte de la position des parties contractantes sur le marché, du nombre de points de vente liés et de la durée des contrats.

Cf. également Commission, Lignes directrices sur les restrictions ve11icales, pt 74.

J. Goyder, p. 82-84. Lasok, p. 199, précise que tous les accords types de l'entreprise concernée sont interdits et non pas seulement «le contrat litigieux».

563 !dot, Réseaux de distribution, p. 38.

564 Waelbroeck/Frignani, n° 28.

IV. Conclusion

Le droit de la concurrence stricto sensu permet de rétablir une concurrence entre les entreprises en démantelant les ententes horizontales ou en aplanis-sant les barrières à l'entrée sur le marché résultant d'ententes verticales.

L'amélioration des conditions du marché devrait se traduire par une offre diversifiée. Le cocontractant pourra choisir l'offre qui correspond le mieux à ses désirs et à ses besoins. Les clients peuvent partir du principe que, si des conditions de transaction plus favorables quant aux coûts de l'offrant étaient possibles, ils trouveraient quelqu'un pour les leur proposer.

Ce mode d'intervention est particulièrement indiqué vis-à-vis des conditions générales utilisées entre entreprises. S'agissant des conditions générales-consommateurs, il existe un autre obstacle à une concurrence ef-ficace: l'inertie du consommateur. Amener les offrants à se démarquer n'aura aucun impact si le consommateur ne joue pas un rôle actif d'arbitrage. Il n'est dès lors pas suffisant, ni même parfois opportun, de supprimer les barrières à l'entrée ou de combattre l'uniformisation. En effet, des marchés caractérisés par des offres multiples posent des problèmes importants d'in-formation du point de vue du consommateur. Il faut encore combattre l 'iner-tie du consommateur par une transparence accrue.

CONDITIONS GÉNÉRALES ET TRANSPARENCE DU MARCHÉ

La transparence du marché «présuppose que le consommateur puisse dispo-ser, avant tout acte visant la conclusion d'un contrat, d'une information objective, complète et aisément comparable sur les formes, le contenu, les caractéristiques, les conditions contractuelles et les coûts, ouverts ou cachés», des produits ou services pour en apprécier la qualité et le prix565. Son consentement à un contrat ne pourra être présumé éclairé que s'il a consi-déré toutes ces variables. L'information, sa qualité et son coût sont au cœur du problème566. La transparence permet au consommateur de prendre des décisions rationnelles sur le marché et, par là, contribue à l'efficacité de la concurrence.

Le fait que le marché du produit soit concurrentiel n'a pas nécessaire-ment d'effet sur les conditions du contrat; il faut distinguer ces deux para-mètres. Les consommateurs sont mieux informés sur la qualité du produit que sur celle des clauses contractuelles 567, si bien qu'ils peuvent être confrontés à une offre de conditions inéquitables dans un marché de produit concurrentiel.

L'utilisation de conditions générales est souvent, mais pas nécessaire-ment, un facteur entravant la concurrence en raison, d'une part, de la techni-cité des clauses pour le cocontractant inexpérimenté en affaires et, d'autre

565 Stauder, Activités bancaires, p. 128.

566 Hadfield/Howse/Trebilcock, p. 152-153, proposent une intéressante analyse économi-que de la protection des consommateurs par l'information: ils partent d'un modèle de contrat face auquel le consommateur doit décider, avant de conclure, du montant des dépenses qu'il va engager pour son infmmation. Ce calcul s'effectue en fonction de la valeur de l'information, c'est-à-dire en fonction du bénéfice que l'information peut apporter aux consommateurs en termes de meilleur choix en matière de produit ou de clauses contractuelles. En général, si le coût d'acquisition del 'information est relative-ment bas par rapport à la valeur de l'information, le consommateur doit mieux s'infor-mer et n'a pas besoin de protection. Inversement, une mesure de protection du consom-mateur est nécessaire lorsque le coût d'acquisition de l'information est élevé en termes relatifs ou lorsque la valeur de l'information est perçue, à tort, comme étant peu impor-tante.

567 Ce ne sera toutefois pas le cas lorsque la qualité du produit est décrite dans les condi-tions générales, cf. infra p. 177.

part, du coût d'accès à l'information lorsque les produits sont fortement différenciés568. La préoccupation principale en relation avec les conditions générales réside dans le fait que les cocontractants ne les lisent pas.

L'objet de ce chapitre consiste à examiner les mécanismes, mis en place par le droit des contrats et le droit de la concurrence, dont l'objectif est d'assurer une certaine transparence ou qui soutiennent cet objectif.

1. Les conditions générales et l'intervention étatique ressortissant au droit des contrats et de la

consommation

L'observation du marché révèle qu'il est possible d'imposer des conditions inéquitables non seulement dans les situations caractérisées par la présence d'entreprises puissantes, mais également dans les branches où existe une pression concunentielle qui relativise la force économique des opérateurs569.

Force est donc d'admettre que d'autres systèmes de protection doivent en-trer en jeu, qui ne sont pas nécessairement en contradiction avec un régime de libre concurrence.

Le droit des contrats cherche notamment à garantir l'autonomie de vo-lonté des partenaires contractuels en réglementant la formation du contrat, ainsi qu'une justice commutative en faveur d'une des parties (celle réputée la plus faible) par l'adoption de dispositions législatives impératives et par un contrôle judiciaire limité du contenu de l'accord57o.

Le droit de la consommation571 a pour finalité spécifique la protection du consommateur dans ses rapports avec les fournisseurs «professionnels»572

568 Burrows, p. 141; Hadfield/Howse/Trebilcock, p. 146. Cf. supra p. 54ss.

569 Cf. supra p. 61.

570 Ce second aspect est traité au chapitre VI, infra p. l 82ss.

571 La protection du consommateur et d'autres domaines d'activité de l'Etat se recouvrent partiellement. C'est une «politique interdisciplinaire», selon les termes de Rhinow, n° 30 ad art. 3 lsexies Cst. Cf. Brunner, Konsumentenrecht?, p. 44; Dhaeyer/Thilmany, p. 224.

Les dispositions du droit des contrats protègent le consommateur en tant que membre d'une catégorie plus large de cocontractants (acheteur, emprnnteur, preneur d'assurance ... ) (das Konsumentenvertragsrecht). La sauvegarde des intérêts du consommateur est, par ailleurs, une conséquence indirecte du but poursuivi par les mesures de politique de la concurrence (das Kons11111e11te11wettbeiverbsrecht). En outre, maintes règles de police du commerce remplissent une fonction de protection des consommateurs.

572 J'emploierai le terme «professionnel» alternativement avec celui de «commerçant» ou

«entreprises», termes utilisés par le droit de la consommation des différents Etats euro-péens et dont les nuances ne me retiennent pas.

en renforçant les conditions auxquelles il y a consentement à un contrat et en rééquilibrant les relations contractuelles.

«La protection des consommateurs est toujours apparue dans les pays ayant adopté un système de libre concurrence»573 . En effet, l'élaboration d'une politique en faveur des consommateurs est partie d'un constat: la li-berté de la concurrence n'est pas la panacée des maux dont souffrent les consommateurs574.

Officialisée par une simple résolution du Conseil en 1975575, la politi-que communautaire de protection des consommateurs a longtemps cherché sa place. L' Acte unique européen de 1987 a fait d'un niveau élevé de protec-tion des consommateurs l'un des objectifs de la réalisaprotec-tion du marché inté-rieur (ancien art. lOOA § 3 CE, devenu art. 95 § 3 CE). Mais, ce n'est que lors de l'adoption du Traité sur l'Union européenne en 1992 que la première base légale de cette politique a été insérée 576. L'ancien art. 129A CE confère à la Communauté des compétences législatives spécifiques dans ce domaine, tout en permettant aux Etats membres de maintenir ou d'adopter des mesu-res de protection plus strictes. La base juridique a été renforcée par le Traité d'Amsterdam en 1999 (art. 153 nouveau).

En 1981, l'ancien art. 3 lsexies Cst. a été adopté par le peuple et les cantons suisses. Cette disposition non seulement donne une compétence à la Confédération, mais encore l'oblige à prendre des mesures afin de protéger les consommateurs. «Quoique rudimentaire et d'une efficacité limitée, la protection des consommateurs était pratiquée en Suisse bien avant l'entrée en vigueur de l'art. 3 lsexies Cst»577 . Tout un ensemble de mesures touchant directement ou indirectement aux consommateurs (mesures tendant à assu-rer ou à maintenir le bon fonctionnement de la concurrence économique, mesures réprimant les actes de concurrence déloyale, mesures visant à la

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