Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation : étude de droit suisse et de droit européen

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Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation : étude de droit suisse et de droit européen

JUNOD MOSER, Dominique

JUNOD MOSER, Dominique. Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation : étude de droit suisse et de droit européen . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000, 353 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138317

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(2)

À LA CROISÉE

DU DROIT DE LA CONCURRENCE ET DU DROIT DE LA CONSOMMATION Etude de droit suisse et de droit européen

Helbing & Lichtenhahn

(3)

Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit

de la consommation

Etude de droit suisse et de droit européen

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(5)

Dominique Junod Moser

Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation Etude de droit suisse et de droit européen

Helbing & Lichtenhahn Bâle· Genève· Munich 2001

Faculté de Droit de Genève

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Junod Moser, Dominique:

Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation : étude de droit suisse et de droit européen I Dominique Junod Moser.

- Bâle; Genève; Munich: Helbing et Lichtenhahn; 2001 (Collection genevoise)

ISBN 3-7190-1920-9

Thèse n° 729 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.

Tous droits réservés. L'œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en de- hors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.

ISBN 3-7190-1920-9

© 2001 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle

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(9)

Je remercie les Professeurs Charles-André Junod et Luc Thévenoz, qui furent mes directeurs de thèse, pour leurs conseils avisés et leurs remarques constructives. Ma reconnaissance s'adresse également aux Professeurs Christian Bovet et Bemd Stauder, qui m'ont fait part de leurs précieuses observations au sujet de mon manuscrit, ainsi qu'au Professeur Laurence Idot, qui a bien voulu participer au jury de thèse et dont les remarques étaient très pertinentes. Messieurs Helmut Schrëter et Philippe Zurkinden, interlocuteurs émanant des autorités chargées d'appliquer le droit de la concun-ence, ont consacré un temps précieux à m'éclairer de leur expérience. Qu'ils en soient vivement remerciés.

Enfin, j'aimerais exprimer ma gratitude à mes proches, dont la pa- tience, l'affection et le soutien m'ont permis de mener à bout cet ouvrage dans de très bonnes conditions.

(10)
(11)

REMERCIEMENTS ... VII TABLE DES MATIÈRES ... XI LISTE DES ABRÉVIATIONS ... XXI

INTRODUCTION ... 1

CHAPITRE!

PREMIÈRE PARTIE ÉTAT DEFAIT

FONCTIONS DES CONDITIONS GÉNÉRALES ... 7

CHAPITRE II

TYPOLOGIE DES CONDITIONS GÉNÉRALES ... 16

CHAPITRE III

CONDITIONS GÉNÉRALES ET FONCTIONNEMENT

DE LA CONCURRENCE ... 37

DEUXIÈME PARTIE

MODES D'INTERVENTION ÉTATIQUE

CHAPITRE IV

CONDITIONS GÉNÉRALES ET CHOIX ... 70

CHAPITRE V

CONDITIONS GÉNÉRALES ET TRANSPARENCE

DU MARCHÉ ... 132

(12)

CHAPITRE VI

CONDITIONS GÉNÉRALES ET ÉQUITÉ ... 181

CONCLUSION ... 307

ANNEXE ... 313

BIBLIOGRAPHIE ... 315

INDEX ... 349

(13)

Remercie1nents ... VII Sommaire ... IX Liste des abréviations ... XXI

INTRODUCTION ... 1

PREMIÈRE PARTIE ÉTAT DE FAIT

CHAPITRE!

FONCTIONS DES CONDITIONS GÉNÉRALES ... 7

I. Rationalisation des rappmts juridiques ... 8 II. Spécialisation . . . 11 III. Allocation des risques . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. 12 IV. Fonction unificatrice ... 14

CHAPITRE II

TYPOLOGIE DES CONDITIONS GÉNÉRALES ... 16

I. Les conditions générales portant sur la définition de la prestation

principale . . . 17 II. Les conditions générales relatives à des composantes du prix

ou au calcul du prix .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 18 A. Frais accessoires ... 18

(14)

1. Taux d'intérêts lors de l'octroi d'un crédit ... 18

2. Intérêts moratoires ... 19

3. Frais de transport ... 19

B. Dates de valeur ... 20

C. Réserve de modification du prix ... 20

D. Rabais ... 21

1. Escompte ... 22

2. Rabais de quantité ... 22

3. Rabais de fidélité ... 23

4. Rabais d'objectif ... 23

III. Les conditions générales ayant un lien étroit avec le prix ... 23

A. Conditions d'exécution/de livraison de la prestation principale ... 24

B. Conditions de paiement ... 25

IV. Les conditions générales influençant la qualité de l'offre ou la mise en œuvre des droits contractuels ... 26

A. Prestations liées, jumelage ... 26

B. Réserve de propriété et autres sûretés ... 27

C. Clauses limitant la responsabilité (au sens large) du fournisseur ... 28

D. Durée du contrat et conditions de résiliation ... 30

E. Modification unilatérale des conditions de transaction ... 31

F. Clauses relatives à la résolution des litiges (prorogation de for, renversement du fardeau de la preuve, droit applicable) ... 31

V. Conditions générales spécifiques aux relations verticales entre entreprises ... 32

A. Clauses d'exclusivité ... 32

B. Protection territoriale absolue ... 34

C. Clauses entraînant un cloisonnement des marchés ... 35

1. Système de prix différenciés, octroi conditionnel de rabais et autres pratiques ... 35

2. Garantie et service après-vente ... 36

D. Restrictions en matière de clientèle ... 36

E. Restrictions à l'usage du produit ... 36

(15)

CHAPITRE III

CONDITIONS GÉNÉRALES ET FONCTIONNEMENT

DE LA CONCURRENCE ... 37

I. Théories économiques ... 37

A. Concurrence parfaite ou atomistique et monopole parfait ... 39

B. Concurrence imparfaite ... 43

1. Oligopole ... 44

2. Concurrence monopolistique ... 45

3. Information imparfaite ... 46

II. Efficacité de la concurrence sur les conditions générales ... 49

A. Les différents courants de pensée ... 49

B. Les problèmes majeurs posés par les conditions générales ... 53

1. Transparence ... 54

a. Les rapports entre entreprises et consommateurs ... 55

b. Les rapports entre commerçants ou professionnels ... 59

2. Structure du marché ... 59

3. Conséquence: contenu inéquitable des conditions générales .. 61

4. Argument du prix ... 62

DEUXIÈME PARTIE MODES D'INTERVENTION ÉTATIQUE CHAPITRE IV CONDITIONS GÉNÉRALES ET CHOIX ... 70

I. Le droit de la concurrence stricto sensu ... 70

II. Ententes horizontales uniformisant les conditions générales ... 73

A. Concours de volontés ... 75

1. Accords ... 75

2. Pratiques concertées ... 76

3. Décisions et recommandations d'associations d'entreprises ... 79

B. Restrictions de concurrence .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 81

(16)

1. Pratique des autorités suisses et communautaires

de la concurrence ... 85

2. Effets de l'entente horizontale portant sur les conditions générales ... 90

a. Clauses dont l'uniformisation entraîne une restriction de la concurrence ... 97

(i) Clauses portant sur la définition de la prestation principale ... 97

(ii) Clauses relatives à une composante du prix ... 99

(iii) Clauses ayant un lien étroit avec le prix ... 103

(iv) Autres clauses influençant la qualité de l'offre ... 103

b. Clauses dont l'effet restrictif ne peut être établi en dehors du contexte économique du cas d'espèce ... 107

c. Clauses techniques dont l'uniformisation n'a pas d'effet sur la concurrence ... 109

3. Caractère sensible ou notable de la restriction ... 110

C. De quelques sujets particuliers ... 113

1. Les codes de conduite ... 113

2. Les effets horizontaux d'un réseau d'accords verticaux similaires fixant les conditions de revente ... 115

3. L'entente de conditions en tant que restriction accessoire à une entente licite au regard des règles de la concurrence (ancillary restraints, Nebenpflichten) ... 116

4. L'impact des règlements d'exemption par catégorie ... 118

5. Le rôle des pouvoirs publics ... 120

D. Conclusion . . . .. . . .. .. . .. .. .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . .. . .. . .. .. .. . . . .. . .. .. .. . .. . .. . .. .. .. .. . 123

III. Ententes verticales incorporant des conditions générales .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . 123

A. Concours de volontés ou comportement unilatéral .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. 125

B. Les restrictions verticales ... 126

IV. Conclusion . . . 131

(17)

CHAPITRE V

CONDITIONS GÉNÉRALES ET TRANSPARENCE

DUMARCHÉ ... 132

I. Les conditions générales et l'intervention étatique ressortissant au droit des contrats et de la consommation... 13 3 A. Le droit des contrats et de la consommation dans une perspective économique ... 135

B. Droit suisse des contrats ... 13 7 1. Formation du contrat (Geltungskontrolle ou contrôle de l'incorporation) ... 138

a. Accord exprès ... 141

b. Accord tacite ... 142

(i) Renvoi exprès et acceptation tacite ... 142

(ii) Renvoi et acceptation tacites ... 144

c. Distinction entre acceptation intégrale et acceptation globale ... 147

d. Limites à l'acceptation globale ... 148

(i) Notion de clauses insolites ... 149

(ii) Conditions d'incorporation des clauses insolites ... 151

e. Responsabilité précontractuelle (Culpa in contrahendo) .... 153

f. Conclusion ... 154

2. Interprétation du contrat.. ... 156

C. Droit de la consommation ... 159

II. Droit de la concurrence ... 163

A. La loi fédérale contre la concmTence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD) ... 164

B. Droit de la concurrence stricto sensu ... 169

1. Comparabilité des offres par l'uniformisation des conditions générales ... 170

2. Intensification de la concurrence relative au prix et à la prestation principale ... 172

3. Limites à l'argument de la transparence ... 172

4. Conditions de l'exemption ... 174

III. Nonnalisation formelle des conditions générales ... 176 IV. Conclusion ... 1 78

(18)

CHAPITRE VI

CONDITIONS GÉNÉRALES ET ÉQUITÉ ... 181 I. Contrôle des conditions générales ne relevant pas du droit de la

concurrence ... 182 A. Contrôle des conditions générales par le droit suisse des contrats . 182 1. Contrôle caché des conditions générales ... 184 a. Règle de l'insolite ... 184 b. Règles d'interprétation ... 185 2. Contrôle ouvert des conditions générales fondé sur

les principes généraux délimitant la liberté contractuelle

(Inhaltskontrolle) ... 186 a. Règles de la bonne foi (art. 2 CC) ... 188 b. Limites à la liberté contractuelle

(art. 19 et 20 CO et 27 CC) ... 191 (i) Ordre public ... 191 (ii) Bonnes mœurs et droits attachés à la personnalité ... 192 c. Lésion (art. 21 CO) ... 194 B. Réglementation de droit impératif .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . 196

1. Articles 1 OO al. 2 et 101 al. 3 du code suisse

des obligations ... 197 2. Réglementation sectorielle de droit suisse ... 199 3. Réglementation sectorielle de droit communautaire ... 200 C. Contrôle des conditions générales sur la base d'une législation

spéciale ... 202 1. Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993

concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ... 203 2. La loi allemande réglementant le droit des conditions

générales des contrats (Gesetz vom 9.12.1976 zur Regelung des Rechts der Allgemeinen

Geschaftsbedingungen - AGBG) ... 211 D. Contrôle administratif préventif ... 214 E. Mesures d'encouragement au dialogue entre consommateurs

et fournisseurs, à l'«autoréglementatiom> ... 216 F. Conclusion ... 221

(19)

Il. Contrôle des conditions générales lorsque le marché

n'est pas transparent ... 223

A. Le contrôle direct et ouve1t des conditions générales selon l'art. 8 LCD ... 223

B. Accords paritaires entre offrants et demandeurs ... 228

III. Contrôle des conditions générales lorsque la concunence est restreinte ... 232

A. Contrôle des conditions générales utilisées par une entreprise en position dominante ... 232

1. Position dominante: notion et identification ... 233

2. Les pratiques abusives ... 236

3. Notion de conditions inéquitables ... 238

a. Clauses qui portent atteinte à la nature même du contrat ... 244

b. Clauses constituant une ingérence disproportionnée dans la liberté commerciale du client ... 245

(i) Droits de propriété industrielle ... 245

(ii) Jumelage: prestations liées et pratiques à effet équivalent ... 246

(iii) Durée du contrat ... 248

(iv) Diverses clauses figurant dans les contrats de distribution ... 249

c. Exonération ou limitation de la responsabilité ... 250

d. Clauses réservant à une partie un large pouvoir discrétionnaire ... 252

e. Clauses diverses ... 253

4. Conclusion ... 253

B. Contrôle des ententes verticales fondé sur les art. 81 CE et 5 LCait dans une perspective de protection de la partie faible ... 254

1. Durée des contrats et délais de résiliation ... 257

2. Modification unilatérale du contrat ... 258

3. Objectifs de vente ... 259

4. Prescriptions relatives au stock ... 260

5. Rabais ... 261

6. Etablissement des conditions de revente ... 261

7. Appréciation ... 263

C. Contrôle des ententes de conditions exemptées ou justifiées par un motif d'efficacité économique ... 267

1. Conditions de l'exemption ... 267

(20)

a. Motifs justificatifs ... 269

b. Partage équitable des profits avec les tiers ... 270

c. Proportionnalité ... 272

d. Non-suppression de la concurrence ... 273

(i) Importance du paramètre de concurrence affecté par l'entente ... 273

(ii) Maintien d'une certaine forme de concurrence interne ... 275

(iii) Rôle de la concurrence externe ... 275

(iv) Structure oligopolistique du marché ... 276

2. Pratiques des autorités de la concurrence ayant trait aux ententes de conditions ... 278

3. Les motifs invoqués par les parties pour justifier les ententes de conditions ... 279

a. Amélioration de la qualité du produit ou accroissement de la gamme de produits ... 279

b. Amélioration de la qualité du service ou accroissement des services offerts ... 280

(i) Dans un marché caractérisé par une information imparfaite ... 281

(ii) Rationalisation des services ... 282

c. Assistance aux petites et moyennes entreprises ... 286

d. Coopération entre les petites et moyennes entreprises pour concurrencer les grandes entreprises (Nebengewichtsbildung) ... 288

e. F01mation d'un contrepoids ou cartel de défense (Gegengewichtsbildung, countervailing power) ... 289

(i) Du côté de la demande ... 290

(ii) Du côté de l'offre ... 291

(iii) Sanction privée ou voie judiciaire? ... 294

4. Prise en considération des intérêts des paiienaires commerciaux et des consommateurs? ... 296

a. En droit communautaire de la concurrence ... 296

b. En droit suisse de la concurrence ... 300

c. Conclusion ... 304

D. Conclusion ... 305

(21)

CONCLUSION ... 307

ANNEXE ... 313

BIBLIOGRAPHIE ... 315

1. SOURCES ... 315

A. CONSEIL DE L'EUROPE ... 315

B. COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE ... 315

C. LÉGISLATIONS NATIONALES ... 318

Allemagne ... 318

France ... 318

Suisse ... 319

D. DOCUMENTS ... 320

Communauté européenne ... 320

Suisse ... 321

E. JURISPRUDENCE (par ordre chronologique) ... 322

Cour de justice des Communautés européennes ... 322

Tribunal de première instance ... 324

Tribunal fédéral suisse ... 325

F. PRATIQUE ... 328

Commission européenne ... 328

Commission suisse des cartels, devenue Commission de la concurrence ... 330

II. OUVRAGES ET ARTICLES JURIDIQUES ... 331

INDEX ... 349

(22)
(23)

ADC aff.

aff. jtes AGBG

al.

art.

ASB ATF

att.

BB BGB BGH BJM BKartA Bull. CE c.

Cah. dr. entr.

cc

CCfr.

CCit.

CDE CE CECA CEE CEN CENELEC cf.

ch.

chron.

CJCE CMLRev CO

Commission consid.

Annuaire de droit suisse de la consommation affaire

affaires jointes

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedin- gungen du 9 décembre 1976

alinéa(s) article(s)

Association suisse des banquiers

Arrêts du Tribunal fédéral suisse (Recueil officiel) attendu(s)

Betriebs-Berater (Zeitschrift für Recht und Wirtschaft) Bürgerliches Gesetzbuch

Bundesgerichtshof

Basler Juristische Mitteilungen Bundeskartellamt

Bulletin des Communautés européennes contre

Cahiers de droit de l'entreprise Code civil suisse

Code civil français Codice civile italiano Cahiers de droit européen

Traité instituant la Communauté européenne

Traité instituant la Communauté européenne du charbon et del' acier Communauté économique européenne

Comité européen de normalisation Comité de normalisation électrotechnique confer

chiffre chronique

Cour de justice des Communautés européennes Common Market Law Review

Code des obligations Commission européenne considérant( s)

(24)

Contrats, conc. Contrats, concunence, consommation consom.

Cst.

D D. aff.

DC

DG dir.

DPC e.a.

EC ECLR éd.

EEE ég.

EuR EuZW EWS

FF Gaz. Pal.

GWB HGB i.f.

J. CI.

JCP, éd. E JCP,éd. G JO JT JTDE LB LBVM LCA LCart LCC LCD let.

LFP

Constitution fédérale Recueil Dalloz Recueil Dalloz Affaires Droit de la construction Direction générale direction

Droit et politique de la concmrence et autres

Emopean Community

Emopean Competition Law Review Edition/éditem( s)

Espace économique emopéen également

Emoparecht

Emopaische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Emopiiische Wirtschafts-& Steuenecht Feuille fédérale

Gazette du Palais

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen Handelsgesetzbuch

in fine Jmis-Classem

Juris-Classem périodique (La Semaine juridique) édition entreprise Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique) édition générale Journal officiel des Communautés emopéennes

Jomnal des tribunaux (Suisse)

Journal des Tribunaux Droit emopéen (Brnxelles) Loi fédérale sur les banques

Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières Loi fédérale sur le contrat d'assmance

Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concmrence Loi fédérale sur le crédit à la consommation

Loi fédérale contre la concmrence déloyale lettre(s)

Loi fédérale sur les fonds de placement

(25)

LIC LIEI LSA LSPr LVF NJW no not.

note OCDE p.ex.

p.

PA PJA PME Pra.

pt

Publ. CCSPr R

RAE RDAI RDS Rec.

recht

REDC Revue Conc.

Consom.

RIDC RMC RMUE RO RS RSDA RSJ RSJB

Loi fédérale sur l'information des consommatrices et des consom- mateurs

Legal issues ofEuropean integration

Loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance privées Loi fédérale concernant la smveillance des prix

Loi fédérale sur les voyages à fo1fait Neue Juristische Wochenschrift numéro(s)

notamment note de bas de page

Organisation de coopération et de développement économique par exemple

page(s)

Loi fédérale sur la procédure administrative Pratique juridique actuelle

petite( s) et moyenne( s) entreprise( s) Praxis des schweizerischen Bundesgerichts point(s)

Publications de la Commission suisse des cartels et du préposé à la smveillance des prix

résumé

Revue des affaires européennes

Revue de droit des affaires internationales Revue de droit suisse

Recueil de la jurisprndence de la Cour de justice des Communautés européennes

Recht : Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis Revue européenne de droit de la consommation Revue de la concurrence et de la consommation Revue internationale de droit comparé

Revue du Marché commun Revue du Marché unique européen Recueil officiel des lois fédérales Recueil systématique du droit fédéral Revue suisse de droit des affaires Revue suisse de jurisprndence

Revue de la Société des juristes bernois

(26)

RTDCiv.

RTDcom RTDE s.

SAS sic!

SJ

SS

TF TPI UE UWG Vol.

VuR

W.Comp.

WuW

YEL

ZBI.

Revue trimestrielle de droit civil

Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen

suivant(e)

La société anonyme suisse

Revue de droit de la propriété intellectuelle, de l'inf01mation et de la concurrence

Semaine judiciaire suivant( e )s

Tribunal fédéral suisse

Tribunal de première instance des Communautés européennes Union européenne

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Volume

Verbraucher und Recht World competition Wirtschaft und Wettbewerb Yearbook of European law

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht

(27)

Les conditions générales des contrats, qui stipulent de manière générale tout ou partie du contenu du contrat, régissent une part considérable des rela- tions juridiques et sont très répandues dans tous les pays industrialisés. Elles prennent diverses formes et diverses dénominations: la doctrine parle alter- nativement de contrat d'adhésion, de conditions générales, de contrat stan- dard, de contrat type1 ... De telles nuances d'expression ne me retiendront pas, car je pars de l'idée qu'elles recouvrent un phénomène unique: une réglementation préformulée présentant un caractère abstrait et général pour pouvoir s'appliquer à un nombre indéterminé de situations et de personnes, imposée en bloc à une des parties. Celle-ci voit sa marge de manœuvre for- tement réduite: soit elle accepte les conditions générales telles quelles, soit elle refuse de conclure.

Cet instrument contractuel a fait son apparition dès l'industrialisation.

Face à un nombre élevé de mouvements de biens et services résultant d'une production en série et d'une consommation de masse, les opérateurs écono- miques ont dû trouver un outil de rationalisation des rapports contractuels.

Ils ont créé les conditions générales ou, en d'autres termes, le contrat de masse. Le contrat standard s'est substitué au contrat négocié tout comme la production de masse a remplacé la fabrication artisanale de biens. La ratio- nalisation s'étend donc à l'instrumentjuridique utilisé: les conditions géné- rales permettent aux opérateurs économiques de fixer un cadre général pour tous les contrats similaires. Les négociations se limitent uniquement à quel- ques points, soit essentiellement la prestation et le prix.

De nombreux secteurs de l'économie, et ·non des moindres, sont concernés par ce phénomène: l'industrie, le commerce de gros, le commerce de détail pour les biens durables, les banques et les assurances, les profes- sions de prestations de services, le courtage, la construction, le secteur auto- mobile, les agences de voyage, l'industrie des machines, l'enseignement à distance ... Dans certaines branches, le taux d'utilisation de conditions géné- rales est proche de 100% (banque, assurance, commerce de voitures, h·ans- port); dans d'autres domaines, il est à peine inférieur. Les conditions géné- rales sont utilisées à tous les échelons de l'activité commerciale: entre entrepreneurs (p. ex. entre fabricants et distributeurs) ou entre entrepreneurs et consommateurs.

1 A distinguer des contrats types de travail au sens de l'aii. 359 CO.

(28)

Les conditions générales sont conçues par une entreprise pour ses pro- pres besoins, établies par un cartel regroupant les concurrents d'un secteur économique ou préparées par une association professionnelle pour être im- posées à ses membres ou leur être simplement recommandées.

Une économie de marché repose sur le jeu de l'offre et de la demande, qui est censé conduire à une meilleure allocation des ressources et répondre aux préférences du consommateur final. Dans un marché parfaitement concurrentiel, les acteurs économiques refusent les conditions générales qui ne les satisfont pas et s'adressent aux entreprises concurrentes qui propo- sent des clauses préformulées plus intéressantes, voire négociables.

Or, même dans les marchés concurrentiels, on constate l'emploi de conditions générales inéquitables. De facto, celles-ci remplacent le droit dis- positif au profit de la partie qui en impose l'incorporation dans les rapports contractuels. Le rédacteur modèle les conditions de transaction de manière à répondre à ses intérêts. Du point de vue du client, elles servent à transférer unilatéralement divers risques sur sa personne. Si la rivalité entre concur- rents engendre une baisse des prix, il ne va pas de soi qu'elle écarte du marché les conditions générales comportant des clauses inéquitables.

Mon travail suit le plan suivant. A titre préliminaire, je mentionne les motifs qui font des conditions générales un instrument indispensable del' éco- nomie moderne. Il n'est donc nullement question d'en interdire l'usage; il s'agit uniquement d'en contrôler la teneur.

Avant de m'attacher à décrire les déficiences de la concurrence portant sur les conditions générales, il me paraît utile d'établir le caractère écono- mique des contrats types. Il est indéniable que certaines clauses contractuel- les exercent un impact sur la prestation économique offerte et ont une signi- fication non négligeable pour la Leistungswettbewerb (concurrence fondée sur les prestations).

Cependant, le document contractuel rédigé en termes techniques est souvent long et dense. Le cocontractant ne le lit pas et renonce à comparer plusieurs offres en raison des coûts que le défaut de transparence engendre.

La multitude et la variété des clauses, ainsi que leurs combinaisons diver- ses, rendent la recherche de l'offre la plus adéquate très difficile, voire im- possible pour un partenaire inexpérimenté en affaires. Les conditions géné- rales se distinguent donc par leur non-transparence. Cela a pour conséquence une mauvaise maîtrise des données par le consommateur final.

Il arrive également que certains marchés soient dominés par une ou plusieurs entreprises qui abusent de leur pouvoir. L'utilisation de conditions générales uniformes prévient les luttes de concurrence entre les opérateurs

(29)

du marché et leur assure des rentes cartellaires. D'ailleurs, la richesse spéci- fique de la Suisse en cartels2 a certainement favorisé l'emploi de conditions générales. Parfois, le cocontractant se trouve dans une situation particulière de dépendance vis-à-vis d'une entreprise, de telle sorte qu'il ne peut même pas prendre l'option de s'abstenir de contracter. L'absence de concurrents permet aux entreprises en position dominante de tirer avantage de la situa- tion au détriment de leur clientèle.

En bref, ces deux défauts (l'un spécifique aux conditions générales et l'autre général) donnent lieu à une infériorité structurelle du cocontractant et exclut la formation d'une volonté libre et éclairée. La parité contractuelle des parties est détruite. Les conditions générales pennettent à leur utilisa- teur de sauvegarder unilatéralement ses intérêts et d'imposer des clauses contractuelles défavorables à ses partenaires. La liberté contractuelle n'est plus qu'apparente.

La présente étude se concentre sur la question de savoir si le droit de la concurrence, y compris le droit contre la concurrence déloyale, peut remé- dier en partie aux carences mentionnées afin d'assurer une justice commu- tative.

Le droit de la concurrence au sens large vise à maintenir ou à rétablir une concurrence efficace. Il combat les comportements abusifs des entrepri- ses en position dominante, comportements consistant notamment à imposer des conditions générales inéquitables; il interdit les ententes entre concur- rents portant sur l'uniformisation des conditions de transaction à appliquer aux relations avec des tiers, lorsqu'elles restreignent notablement la concur- rence et lorsque les inconvénients qui en résultent ne sont pas compensés par des améliorations apportées au bien-être général. Démanteler les cartels afin d'assurer le plus grand choix pour les acteurs économiques ne constitue pas toujours la bonne réaction: si la libéralisation élargit le choix des consommateurs, elle réduit aussi la transparence, surtout en matière de conditions générales. Le droit de la concurrence cherche, enfin, à assurer une certaine loyauté des pratiques commerciales.

En cas de pluralité de conditions générales, il faut rechercher différen- tes mesures pour améliorer la transparence, tout en gardant à l'esprit que

«l'archétype del' homo oeconomicus, disposant d'une information complète et agissant de manière toujours rationnelle», est utopique3. Le droit de la

2 Selon l'OCDE, la Suisse est un des pays les plus cartellisés au monde (Etudes économi- ques de l'OCDE Suisse 1991-1992, p. 80-81). Constatation répétée dans les Etudes 1998-1999, p. 86.

3 Junod, Protection des consommateurs, p. 392.

(30)

concurrence stricto sensu n'en renferme aucune. Le problème de la dispa- rité en informations est une préoccupation qui ressortit au droit des contrats et de la consommation, ainsi qu'au droit de la concurrence déloyale.

Ce travail précise les circonstances dans lesquelles les autorités char- gées d'appliquer le droit de la concurrence sont habilitées à contrôler le caractère équitable des conditions générales. Le contrôle du contenu des conditions générales sur la base du droit des contrats servira de source d'ins- piration pour dégager des critères d'appréciation. La Suisse ne connaît pas, contrairement à la Communauté européenne et à tous ses Etats membres, de contrôle à proprement parler des conditions générales. Les efforts de la doc- trine suisse, qui recherche de lege lata une base légale à un tel contrôle, seront exposés. L'atteinte à l'autonomie privée justifie en tout état de cause qu'un contrôle judiciaire ou administratif soit exercé sur le contenu des conditions générales selon des critères différenciés.

Tout au long du travail, la complémentarité des différents régimes juri- diques pertinents à la problématique des conditions générales et les liens qui peuvent être formés entre eux seront soulignés.

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ÉTAT DE FAIT

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FONCTIONS DES CONDITIONS GÉNÉRALES

Les conditions générales des contrats réglementant les droits et obligations des parties, à l'exclusion du prix, sont préformulées en vue d'être appli- quées à un nombre indéfini de relations d'affaires et sont imposées en bloc par une des parties4• Elles sont utilisées dans les rapports commerciaux entre entreprises (conditions générales-entrepreneurs) ou dans les rapports avec les consommateurs (conditions générales-consommateurs)S.

Le nombre de textes de conditions générales utilisés en Suisse et ailleurs est incommensurable. D'une manière générale, les prestations de service (à l'exception, notamment, des travaux artisanaux) et la vente de biens de consommation d'une certaine valeur se font principalement sur la base de conditions générales6. Les contrats de distribution ou de licence de droits de propriété industrielle entre entreprises sont également souvent établis sur la base de contrats types.

L'élaboration et l'utilisation de contrats standard répondent à des be- soins réels et servent différents objectifs, dont certains sont tout à fait légiti- mes du point de vue économique.

4 Pour un florilège de clauses figurant dans les conditions générales, cf. Holliger, p. 7-9.

5 Le consommateur se définit comme l'utilisateur ou l'acheteur «final» de biens ou de services, c'est-à-dire la personne qui ne les utilise pas comme facteurs de production dans une entreprise ou ne les achète pas pour les commercialiser. Il acquiert les biens et services pour satisfaire ses besoins personnels. Cf. notamment Junod, Protection des consommateurs, p. 390; Hertig, Le rôle du consommateur, p. 24; Brunner, Konsumentenkartel!recht, p. 931.

Le terme de conditions générales-consommateurs se réfère aux conditions que l'entre- preneur entend appliquer au consommateur final, au grand public, soit à des personnes auxquelles des connaissances en affaires ou en droit font défaut. Les conditions généra- les-entrepreneurs concernent des partenaires rompus aux affaires de la branche' commer- ciale.

6 Selon Micklitz, p. 104, en RF A, il reste peu de matières dans le droit de la consommation qui ne soient pas dominées par des conditions générales.

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1. Rationalisation des rapports juridiques

La production de masse de biens et de services standardisés (choses de genre) exige une normalisation de leur processus de distribution. Pour faire face à la multiplicité de contrats similaires, les opérateurs économiques ont jugé nécessaire de fixer un cadre général pour tous les contrats. Les conditions générales sont le reflet du développement des transactions en masse: elles sont aptes à organiser de manière rationnelle les affaires juridiques unifor- mes 7.

Dans l'économie moderne, le lourd formalisme que représente la négo- ciation de chaque clause, qui se répète d'un contrat à l'autre, n'est plus judicieux, car il occasionnerait des coûts de transaction8 exorbitants, voire rendrait les échanges impossibles9. L'emploi de conditions générales déli- vre les parties de longues négociations et entraîne, par conséquent, des éco- nomies de coûts10. Grâce à la standardisation des contrats, il ne reste à considérer que les essentiala negotii, éventuellement lesaccidentalia negotii (dus aux particularités de l'affaire), car le contenu restant du contrat est déterminé par un renvoi aux conditions générales11 • La simple apposition d'une signature suffit à fixer les conditions de vente. Les ressources ainsi libérées peuvent être employées ailleurs: les conditions générales favorisent l'efficacité allocative12

A ces arguments, Nordmann objecte que «les conditions générales por- tent sur des points secondaires qui, dans un contrat individuel, ne seraient

7 Conseil fédéral, Message LCD, p. 1083; Wessner,Les contrats d'adhésion, p. 165; Kôtz, p. A23ss; Sticher, p. 24; Merz, Le contrôle judiciaire, p. 195. S'agissant du secteur ban- caire en particulier, cf. Hardegger, p. 3.

Nordmann, p. 46, nuance cette affirmation en soulignant que, d'une part, de nombreuses prestations de masse (achats quotidiens) n'exigent pas de conditions générales et, d'autre part, des conditions générales sont utilisées dans des domaines où les prestations sont individualisées (p. ex. les normes SIA pour la construction). Le lien entre prestation de masse et contrat d'adhésion n'est, selon lui, pas si étroit que prétendu.

Kliege, p. 18, insiste sur le fait que la justification de rationalisation de la distribution n'est applicable qu'aux ventes de masse et non pas à des prestations taillées sur mesure.

8 Les coûts de transaction comprennent notamment le temps (salaires) consacré à la négo- ciation des clauses et à la rédaction du contrat.

9 Beimowski, p. 12; Fontaine, p. 629; Hadfield/Howse/Trebilcock, p. 146.

l O Fontaine, p. 629; Stauder, Un/air contract terms, p. 10; Posner_, p. 102; Kliege, p. 18;

Kôtz, p. A24.

11 Sticher, p. 24; Kliege, p. 20, remarque que la portée des conditions générales n'est pas perçue à sa juste valeur étant donné qu'elles restent à l'arrière-plan des négociations (effet de dissimulation).

12 Beimowski, p. 12. Sur la notion d'efficacité allocative, cf. infra p. 38.

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pas mentionnés par les parties et seraient, en cas de litiges, tranchés par le droit des obligations appliqué à titre supplétif» et qu'en conséquence elles ne produisent pas d'économie13. S'il est vrai que s'en remettre aux normes légales dispositives épargnerait également des coûts de transaction, il n'en reste pas moins que la loi n'est pas nécessairement adaptée à l'affaire consi- dérée. De plus, sur de nombreux objets décrits dans les conditions généra- . les, le droit dispositif est silencieux.

En outre, la négociation peut être une opération complexe requérant la participation d'un personnel qualifié. Or, les conditions générales sont pré- parées par la direction de l'entreprise avec l'appui de conseillers juridiques.

L'utilisation de formulaires préimprimés permet dès lors de faire usage d'une volonté centrale et de déléguer la tâche de conclure les contrats à du person- nel moins qualifié remplissant une simple fonction d'exécution. Elle évite les erreurs de transmission de la volonté du représenté par le représentant, ce dernier n'ayant en règle générale pas compétence pour s'écarter des conditions générales14.

Ensuite, la structure uniforme des droits et obligations des parties per- met à l'utilisateur de conditions générales d'avoir une vue d'ensemble de toutes ses affaires et simplifie le contrôle de l'exécution des affaires, l'échéance de paiement ou les prétentions en garantie étant les mêmes pour tous les contrats conclus15 . En normalisant les risques, l'utilisation de con- ditions générales facilite leurs estimations et réduit les coûts liés à l'incerti- tude. Le calcul du prix de la prestation est facilité et devient moins aléa- toire16.

De plus, l'entreprise peut ajuster rapidement ses conditions générales aux évolutions économiques et techniques du marché.

13 Nordmann, p. 46-47.

14 Baudenbacher, Grundprob/eme, p. 227; Sticher, p. 25; Stauder, Unfair contract tenns, p. 10; Nordmann, p. 47-48; Kliege, p. 18; Wessner, Les contrats d'adhésion, p. 165.

15 Kotz, p. A24-25; Nordmann, p. 48; Kliege, p. 18.

l 6 Kotz, p. A25; Stauder, Unfair contract tenns, p. 1 O; Baudenbacher, Grundprobleme, p. 227; Fontaine, p. 629; Sticher, p. 24; Nordmann, p. 48; Wessner, Les contrats d 'adhé- sion, p. 166.

Cf. ég. Kliege, p. 18-19, qui distingue cet argument de celui du calcul du risque grâce au transfert de celui-ci sur le cocontractant: la sûreté du calcul du prix pour l'utilisateur d'une clause d'exonération de responsabilité se fait au préjudice de la sûreté du calcul des coûts d'acquisition par l'acheteur (p. ex. les coûts de réparation qui ne lui sont pas remboursés en raison de délais de garantie courts ou les coûts de transport qu'il doit supporter augmentent postérieurement les coûts d'acquisition et sont des facteurs d'insé- curité dans le calcul d'achat).

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Enfin, la rédaction soigneuse, souvent par des juristes, de questions délicates prévient des explications laborieuses et des procès dispendieux 17 .

Combler les lacunes de la loi et présenter clairement la situation juridique en décrivant avec précision les droits et obligations des parties dans toutes les éventualités possibles contribue à accroître la sécurité du droit18• Les stipulations clarifient des points accessoires que les parties tendent à omet- tre dans le cadre des contrats négociés en focalisant leur discussion sur les éléments essentiels de leurs rapports. Néanmoins, l'argument relatif à l 'amé- lioration qualitative de la rédaction des contrats connaît des limites: dans la jurisprudence, des clauses de conditions générales ont souvent été jugées ambiguës ou contradictoires19. Par ailleurs, étant rédigées dans l'abstrait, les clauses peuvent ne pas correspondre au contrat réellement passé20•

Sous réserve des remarques restrictives formulées ci-dessus, l'utilisa- tion de conditions générales uniformes apporte indéniablement des avanta- ges de rationalisation lors de la conclusion et de l'exécution du contrat. Elle s'intègre donc dans l'organisation interne rigoureuse de toute entreprise.

Ces avantages ont pour conséquence une baisse des coûts de distribu- tion et une accélération de cette dernière21. Le caractère unilatéral des conditions générales est inévitable, car être disposé à négocier certains points réduirait à néant l'effet de rationalisation recherché22 . Cependant, la ratio- nalisation et la sécurité du droit ne sauraient justifier une réglementation par trop défavorable au cocontractant23 . Des conditions inéquitables ne sont pas la conséquence inéluctable de la rationalisation.

17 Baudenbacher, Grundprobleme, p. 227; Kotz, p. A24. Cf. Hardegger, p. 21, qui souligne le caractère préventif du modèle de conditions générales bancaires recommandé par l 'Association suisse des banquiers.

18 Nordmann, p. 47; Bucher, p. 152; Engel, Traité, p. 168.

19 Nordmann, p. 47. Cf. infra p. 157 et jurisprudence citée aux notes 686 et 687.

20 Kliege, p. 21, constate, de surcroît, qu'en raison de la rédaction volumineuse, compli- quée, générale et abstraite des conditions générales, même l'utilisateur ne connaît plus ses propres conditions!

21 Kliege, p. 18.

22 Conseil fédéral, Message LCD, p. 1083.

23 Fontaine, p. 629; Nordmann, p. 47; Ki:itz, p. A26; Kliege, p. 18; Baudenbacher, Grundprobleme, p. 229-230, considère que la somme des rationalisations économiques individuelles ne co1Tespond pas forcément à la rationalisation de l'économie dans son ensemble ou à la réalisation du bien commun.

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II. Spécialisation

Les conditions générales permettent de tenir compte des particularités de certaines branches économiques, de normaliser les types de contrats que le législateur n'a pas encore réglementés ou n'a réglementés que de manière incomplète24. De plus, le droit dispositif des contrats peut se révéler avec le temps insuffisant, dépassé ou inadapté.

Tout d'abord, les conditions générales modifient les dispositions de la loi pour créer un régime taillé pour des relations particulières. En effet, le régime légal peut ne pas ou ne plus rendre compte de tous les problèmes que peut poser l'exécution d'un contrat. Dans ces conditions, «il est préférable d'en fixer d'emblée le cadre, en complétant et si nécessaire en adaptant les solutions que dicteraient la loi ou les tribunaux appelés à l'interprétern25.

En matière de mandat, par exemple, les conditions générales permettent d'af- finer les règles légales, de les moduler selon les particularités des différents types de services. En droit de la vente, l'obligation de réparer les produits défectueux, parfois économiquement plus avantageuse que celle de les rem- placer, n'est pas prévue dans le CO, mais est fréquemment introduite par des conditions générales26 . Le CO ne connaît que la relation vendeur-ache- teur et ignore les formes modernes de distribution de biens par des intermé- diaires.

Ensuite, les conditions générales créent une certaine sécurité juridique pour les nouveaux types de contrats auxquels la pratique économique a donné naissance (p. ex. leasing, factoring, franchising, gérance de stations d'es- sence, voyage à forfait) et pour lesquels l'encadrement légal n'est ou n'était pas satisfaisant. Elles ont un caractère innovateur.

Les conditions générales sont un instrument bien adapté à l'opération en cause et modernisent une réglementation légale qui ne répond pas ou plus de manière satisfaisante aux besoins del 'économie. Les conditions gé- nérales satisfont à la nécessité de compléter et de spécialiser le droit dispo- sitif sans avoir recours à la lourdeur du processus législatif. Néanmoins, leur fonction de spécialisation ou d'innovation ne justifie pas une réglemen- tation au seul avantage de l'utilisateur des conditions générales.

24 Baudenbacher, Grundprobleme, p. 232; Sticher, p. 25; Kûtz, p. A24; Stauder,Droit suisse, p. 98; Wessner, Les contrats d'adhésion, p. 166; Ramstein/Kuster, p. 6-7; Nordmann, p. 47. S'agissant du secteur bancaire en particulier, cf. Hardegger, p. 4-5.

25 Tercier, Branche automobile, p. 7. Cf. ég. Stauder, Un.fair contract terms, p. 10-11.

26 Stauder, Un.fair contract terms, p. 10.

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III. Allocation des risques

Les mécanismes du marché fonctionnent grâce au contrat, instrument légal d'échange de prestations27: lorsque les conditions de transparence et de libre décision sont remplies, le contrat conclu par les parties, qui recherchent individuellement à maximiser leur profit ou utilité, alloue efficacement les ressources28. Par rapport à d'autres systèmes de partage, le contrat présente comme avantage de permettre à tous les sujets économiques de satisfaire leurs besoins selon leur propre décision, exprimant ainsi leurs jugements de valeurs. En d'autres termes, la liberté contractuelle permet la liberté de consommation.

Le contrat est également un instrument privé qui a pour fonction d'allouer les risques29. Le risque est le danger de «ratés» dans le déroulement des transactions. L'impossibilité d'appréhender pleinement la réalité changeante engendre inévitablement le risque30. Lors de la négociation des dispositions contractuelles, les parties se répartissent les risques liés à la prestation, à la solvabilité, à l'évolution des circonstances.

Le rédacteur d'un contrat type est tout naturellement tenté de sauvegar- der ses propres intérêts en limitant autant que possible ses risques, de ren- forcer dans la même mesure son statut juridique au détriment de celui de son partenaire. Il cherche soit à limiter l'étendue des dommages, soit à s'en dé- charger complètement31.

La littérature allemande classifie les risques en trois groupes32 . Les ris- ques de débiteur sont liés à la contre-prestation, c'est-à-dire aux retards de paiement, à l'insolvabilité du débiteur et à la dépréciation monétaire. Les risques de responsabilité regroupent tous les cas de responsabilité d'une partie au contrat en raison de l'inexécution, de la demeure, de la mauvaise exécution, de la violation du contrat par un auxiliaire, du défaut de la pres-

27 Beimowski, p. 20; Kliege, p. 107.

28 Cf. infra p. 135.

29 Cf. p. ex. Cooter/Ulen, p. 180.

30 Kliege, p. 31.

31 Conseil fédéral, Message LCD p. 1083; Kôtz, p. A26; Wessner, Le consommateur final, p. 57; Stauder, Droit suisse, p. 98; Merz,Le contrôle judiciaire, p. 196. Dans le domaine bancaire, Schwaibold, p. 227.

Kliege, p. 31: ce sont les deux politiques de risques ancrées dans les conditions généra- les. Les entreprises peuvent encore contrôler les risques, les compenser, les prendre en charge contre rémunération supplémentaire ou y parer par des réserves.

32 Kliege, p. 31; cf. ég. Baudenbacher, Grundprobleme, p. 182; Sticher, p. 25; Ramstein/

Kuster, p. 6; Schwaibold, p. 227.

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tation. Ils s'assimilent aux obligations d'indemniser, de réduire le prix, de réparer et à la perte totale ou partielle du droit à la contre-prestation. Les risques de procédure sont la menace de procès.

C'est à bon droit qu'un créancier cherche à se protéger contre les ris- ques d'insolvabilité du débiteur. En effet, des clauses strictes ne semblent pas incongrues dans la mesure où le débiteur peut en éviter les conséquen- ces en s'exécutant ponctuellement. Mais les clauses sont inéquitables si la garantie obtenue est disproportionnée ou si le débiteur est livré à l'arbitraire du créancier33 .

Pour justifier les clauses limitatives de responsabilité, les utilisateurs de conditions générales font état du caractère inéluctable des risques, ainsi que de l'impossibilité d'influencer leur étendue (s'agissant plus particuliè- rement des dommages indirects et du manque à gagner) et de l'impossibilité de s'assurer. En ce qui concerne les premières justifications, on relèvera que tout risque est caractérisé par l'incertitude quant à sa survenance. En raison de cette définition, le dommage résultant d'une inexécution fautive ou dû à une négligence grave de l'offrant ne peut être considéré comme un risque.

Le régime légal de la responsabilité pour faute a d'ailleurs comme fonction de prévenir les dommages34 • S'agissant du dernier argument, la doctrine constate que la quasi-totalité des risques sont assurables, à l'exception des dommages indirects. Toutefois, cette lacune ne rend pas les risques finan- cièrement insupportables35.

Il est, de surcroît, prétendu qu'un régime légal sévère de responsabilité (en particulier la responsabilité objective) est susceptible de porter atteinte à la prédisposition des entreprises à investir dans la recherche et le dévelop- pement et à promouvoir le progrès. Si l'on suivait cet argument, on permet- trait aux entreprises d'apporter sur le marché de nouveaux produits qui ne sont techniquement pas mûrs et de transférer ainsi subrepticement une par- tie des coûts de développement36. Or, il n'est pas évident que de telles nou-

33 Kliege, p. 35-36. Cet auteur souligne qu'il appartient au créancier d'être prudent lors du choix de ses partenaires contractuels: il doit assumer une part des risques. Selon lui, la tendance du créancier à se protéger contre les risques d'insolvabilité de son cocontractant peut constituer un venire contra factum propriwn, une négligence de la prudence due lors de l'octroi de crédit ou une violation du principe de la bonne foi.

34 Schirmers, p. 46; Weber, n° 129 ad art. 1 OO CO; Kliege, p. 125-126. Beimowski, p. 76ss, déclare que la protection de l'entreprise ne doit pas se faire aux frais de l'objectif de l'allocation efficace des ressources et de l'effet préventif du régime légal de responsabi- lité. Cf. ég. infi'a p. 251.

35 Kliege, p. 41; Baudenbacher, Grundprobleme, p. 180-181; Weber, n° 102ad art. 1 OO CO.

36 Kliege, p. 129.

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veautés techniques constituent économiquement un véritable progrès. Par ailleurs, Baudenbacher souligne que, du point de vue de l'innovateur, le développement de nouveaux produits ou de nouveaux processus de produc- tion implique non seulement des risques, mais ouvre surtout des perspecti- ves de profits substantiels37. Les coûts du progrès doivent dès lors être sup- portés par l'entreprise qui, la première, peut retirer un avantage du projet concemé38 . En raison du profit qu'ils tirent eux aussi d'un nouveau produit, les acheteurs doivent participer aux coûts par le prix39. En conclusion, une interdiction des clauses d'exonération de responsabilité n'empêche pas le développement économique.

Les risques de procès peuvent être réduits, voire supprimés, en rendant plus difficile la conduite d'une procédure judiciaire. L'incorporation de clau- ses de prorogation de for, de renversement du fardeau de la preuve, ainsi que de clauses de forme pour diverses déclarations influençant les moyens de preuve pouvant être admis, peut circonscrire ces risques.

Les conditions générales remplacent la loi édictée par les pouvoirs pu- blics; elles en reprennent de fait la fonction, sans toutefois en posséder la légitimité démocratique. C'est un droit partial, car son rédacteur n'est pas animé par le même souci d'équité que le législateur.

IV. Fonction unificatrice

Les conditions générales sont principalement utilisées dans des secteurs économiques structurés en groupements ou en associations professionnels.

Il n'est dès lors pas étonnant que les entreprises d'une même branche utili- sent fréquemment des conditions générales qui sont pratiquement identi- ques40.

Il se peut que les motifs de rationalisation et de spécialisation qui conduisent les entreprises à appliquer individuellement des conditions gé- nérales vaillent également pour toute une branche économique41 . Toutefois, il est plus vraisemblable que les entreprises cherchent à limiter la concUlTence

37 Baudenbacher, Grundprobleme, p. 236.

38 Kliege, p. 129.

39 Kliege, p. 129.

4

°

Forstmoser, p. 104; Wessner, Le consommateur final, p. 57; Holliger, p. 11.

41 Wolter, p. 29-30, situe cet argument dans une perspective historique intéressante;

Kühlhorn, FKomm, n° 7 ad§ 2 GWB; contra Kliege, p. 18.

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et, plus généralement, à défendre des intérêts corporatifs42 . Le commerçant obtient plus facilement l'adhésion de ses clients à un contrat préformulé lorsque ceux-ci sont privés de la possibilité de s'adresser ailleurs. «L'objec- tif est atteint si toutes les entreprises d'une même branche - ou la plupart d'entre elles - décident, d'un commun accord ou à l'initiative d'une asso- ciation professionnelle qui les regroupe, d'adopter des conditions générales identiques ou analogues. La concurrence [ ... ] continue de se faire sur le produit [ou sur le service] offert, éventuellement sur le prix, non sur l'amé- nagement contractuel des relations juridiques»43.

42 Engel, Traité, p. 168.

43 Tercier, Branche automobile, p. 7. Cf. également Nordmann, p. 48; Huguenin Jacobs, p. 85; Hardegger, p. 18-19 au sujet du modèle de conditions générales recommandé par I 'Association suisse des banquiers.

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TYPOLOGIE DES CONDITIONS GÉNÉRALES

Les conditions générales et, de manière générale, les conditions de transac- tion, jouent un rôle capital dans l'allocation des risques entre les parties contractantes44. Par conditions de transaction, j'entends toutes les clauses contractuelles établies par les parties, à l'exclusion du prix, qui réglemen- tent toutes les étapes d'une relation d'affaires, de la conclusion du contrat au litige éventuel, en passant par les modalités d'exécution des obligations.

Elles ont donc à l'évidence une connexité économique et influencent plus ou moins la formation du prix45 . Des exclusions ou limitations de responsa- bilité du fournisseur impliquent un coût pour l'acheteur. Un délai de livrai- son plus court lui est par contre bénéfique. Dès lors que les conditions affec- tent l'économie du contrat, les parties ne sont pas ou ne devraient pas être indifférentes à leur contenu et cherchent ou devraient chercher à trouver le meilleur équilibre possible. Les conditions de transaction sont un paramètre de concurrence46 .

Les législations en matière de concurrence n'ignorent d'ailleurs pas l' im- portance des conditions de transaction. Nous verrons plus loin que, d'une part, les accords qui consistent à uniformiser les clauses contractuelles peu- vent affecter le jeu de la concurrence (art. 81 § 1 let. a CE et art. 5 LCart) et, d'autre part, l'imposition de conditions d'affaires inéquitables est une prati- que considérée comme abusive si elle est le fait d'une entreprise en position dominante (art. 82 al. 2 let. a CE et art. 7 al. 2 let. c LCart)47 .

Une typologie des clauses figurant traditionnellement dans les condi- tions générales permet d'en établir la signification économique de manière abstraite. Il faut toutefois garder à l'esprit que le poids d'une clause dépen- dra toujours du marché considéré. Dans le cadre de ce travail, je classe les conditions selon leur lien plus ou moins proche avec le prix et range dans une catégorie particulière les clauses figurant dans les relations verticales,

44 Cf. supra p. 12.

45 J'aurai l'occasion plus loin (cf. infra p. 112) de relever qu'une entente de prix présup- pose une entente sur les conditions, car toutes les conditions d'affaires sont directement ou indirectement une composante du prix.

46 Dans le même sens, Mülbeii, p. 728, au sujet de l'art. 8 LCD.

47 Cf. infra p. 73ss et p. 232ss.

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soit entre entreprises situées à des niveaux différents du processus de pro- duction et de distribution.

1. Les conditions générales portant sur la définition de la prestation principale

En principe, la prestation principale du contrat fait l'objet de négociations entre les parties et n'est dès lors pas réglementée par les conditions généra- les. Néanmoins, ces dernières peuvent exceptionnellement comporter des clauses définissant la prestation principale. Des illustrations tirées de la pra- tique des autorités chargées d'appliquer le droit de la concurrence permet- tent de corroborer cette affirmation.

La convention interbancaire Bancomat, sur laquelle la Commission a porté son attention dans l'affaire AB!, fixait les plafonds des prélèvements journaliers ou mensuels48. Parfois, les accords entre banques déterminent les montants minimaux ou maximaux traités par un système de virement transfrontalier49. Ces dispositions se traduisent, dans les rapports avec la clientèle, par des clauses ad hoc figurant dans les conditions générales et délimitant l'obligation principale de la banque. Selon la recommandation 97 /489/CE, les conditions doivent indiquer les utilisations possibles del' ins- trument de paiement électronique, y compris, le cas échéant, les plafonds appliqués (art. 3 § 3 let. a).

Dans le domaine de l'assurance chose, les conditions générales règlent généralement la couverture et les cas d'exclusion, la limite aux indemnités versées, ainsi que l'exigence d'une franchise obligatoire50.

La directive 94/47 /CE sur les contrats immobiliers de time-sharingexige que le contrat indique la nature précise du droit objet du contrat et ses conditions d'exercice (let. b et ss de l'annexe).

Certains secteurs emploient des contrats formulaires comportant une liste et une définition des différentes prestations. Les divers éléments des prestations qui peuvent être fournies sont ventilés. Ces contrats formulaires à remplir sont fréquemment utilisés dans les secteurs économiques où le produit ou le service doit être conçu selon les spécificités requises par le

48 Commission du 12.12.86, AB!, consid. 23.

49 Communication de la Commission de 1995 relative à l'application des règles de concur- rence de la Communauté européenne aux systèmes de virement transfrontaliers, pt 33 ( 1 ).

5

°

Cf. Commission suisse des caitels de 1988, Marché des assurances choses, p. 76ss. Ko lier, p. 44.

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client (secteur de la constrnction), ou lorsque les prestations sont complexes (installation d'un système informatique sur mesure). Certains modèles de contrat SIA comprennent de telles données sur la description détaillée des prestations que le mandataire s'engage à effectuer51•

Les conditions générales contenant des clauses relatives à la prestation principale que l'utilisateur s'engage à fournir sont utilisées essentiellement dans le domaine des services.

II. Les conditions générales relatives à des composantes du prix ou au calcul du prix

La présente étude se limite aux conditions de transaction imposées au cocontractant (Marktgegenseite )52, à l'exclusion des tarifs. Cependant, nom- bre de clauses de conditions générales ont un rapport immédiat avec le prix, car elles en influencent directement la formation. Elles jouent dès lors un rôle important en toutes circonstances.

A. Frais accessoires

1. Taux d'i1ltérêts lors de l'octroi d'un crédit

Les conditions de paiement figurant dans les conditions générales compor- tent parfois des règles en cas de crédit et/ou de financement accordés par le vendeur à son client. Par exemple, l'intérêt est déterminé par référence au taux d'escompte de la Banque nationale majoré de 0,5 %53 ou est calculé sur la base du taux d'escompte en vigueur pour les billets à ordre, majoré d'au moins 3 %54 .

Selon la Commission, le recours à des taux d'intérêts élevés sur les crédits ou les découvetis est une méthode non transparente de tarification 55.

51 P. ex. le contrat relatif aux prestations de l'architecte n° 1002.

52 Tout au long de cet ouvrage, j'utiliserai alternativement les te1mes de «cocontractant», de «Client», d' «acheteur» ou de «demandeur» et, spécifiquement dans le domaine de la consommation, de <<eonsommateurn pour désigner la paitie face à l'utilisateur de condi- tions générales. Le terme allemand Marktgegenseite décrit de manière synthétique la notion.

53 Commission du 23.7.74, Papiers peints, consid. I/A.14.

54 Commission du 13.7.83, Vimpoltu, consid. 18.

55 Commission, Communication relative aux systèmes de virement tra11fi·o11taliers, pt 38. Il en est de même du recours à des taux d'intérêt anormalement faibles pour rémunérer les soldes créditeurs des comptes.

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