Argument du prix

Selon l'argument du prix, le préjudice causé au cocontractant par les condi-tions générales n'est pas sans contrepartie: le prix est plus avantageux que si le contrat avait été entièrement soumis au droit supplétif248 . Ce raisonne-ment part del 'idée que les conditions générales ne doivent pas être considé-rées séparément de l'attribut «prix».

Trois facteurs entraînent une réduction du prix. Premièrement, grâce à la rationalisation, les coûts liés à la négociation sont en partie diminués.

Deuxièmement, les conditions générales, par des clauses détaillées et préci-ses, réduisent considérablement les incertitudes quant au déroulement ulté-rieur des relations contractuelles. Or, les éléments aléatoires d'une transac-tion en alourdissent le prix; leur réglementatransac-tion engendre un calcul plus précis du prix²⁴⁹. Troisièmement, le transfert d'un risque réduit le prix d'un montant équivalant au risque évalué en argent²⁵⁰• Par le passé, il était ainsi prétendu que les clauses limitatives de responsabilité conduisaient à un abais-sement du prix de la transaction et qu'en conséquence ces clauses servaient l'intérêt des clients²⁵¹. Il n'y aurait pas de raison de ne pas étendre ce point de vue à toutes les autres clauses assurant un avantage à leur auteur ou limi-tant les droits du partenaire contractuel, dans la mesure où il est incontesté que la plupart des conditions ont une influence sur les coûts de l'utilisateur qui sont pris en considération dans la fixation du prix²⁵².

248 Nordmann, p. 48ss; Sticher, p. 25-26. Ces auteurs rejettent l'argument.

249 Cf supra p. 9.

250 Conformément à l'idée que l'élimination de risques sert non pas à accroître les marges bénéficiaires du commerçant, mais à diminuer les prix. Cf. Nordmann, p. 48.

Kôtz, p. A28, doute que les conditions générales conduisent véritablement à des écono-mies notables de coûts.

251 Cf. Baudenbacher, Grundprobleme, p. 233-134; Nordmann, p. 48.

252 A la rigueur, la clause de prorogation de for peut entraîner une réduction du prix. Cf.

Nordmann, p. 48-49. Néanmoins, selon Baudenbacher, Grundprobleme, p. 234, la si-tuation de l'offre et de la demande est déterminante dans une économie de marché. Il n'y a dès lors pas de rapport fixe et invariable entre le prix et les coûts (des coûts, on ne peut établir le prix juste). De même, selon Hertig,Le rôle du consommateur, p. 65, le rapport prestation contre-prestation est prédéterminé par le marché, si bien qu'on ne saurait évaluer objectivement le prix payé par rapport à la prestation fournie. Ces arguments sont justes en termes absolus; il faut, toutefois, préciser que le prix a tendance, en situa-tion de concunence, à se fixer au niveau du coût marginal.

L'argument de l'assurance est fortement lié à celui du prix. «La réduc-tion du prix que permet une clause donnée peut facilement être évaluée lors-que le rislors-que décliné est assurable. Le prédisposant déclinerait le rislors-que, mais consentirait en contrepartie une réduction du prix correspondant au montant de la prime d'assurance payée par l'adhérent pour compenser le défaut de couverture contractuelle»253. La portée de l'argument est limitée aux dommages assurables. L'argument ne vaut pas pour les clauses de re-nonciation à des exceptions, les clauses à caractère pénal, les clauses relati-ves au fardeau de la preuve.

Le Tribunal fédéral a évoqué l'argument du prix et de l'assurance dans deux arrêts254, mais n'a pas une jurisprudence établie. La doctrine et la ju-risprudence allemandes ont de manière générale refusé de prendre en consi-dération la relation entre le prix payé et la clause d'exonération de responsa-bilité255.

Kliege s'est livré à une analyse théorique détaillée de l'influence des clauses libératoires de responsabilité sur le prix. Son analyse ne repose pas sur des études empiriques, mais apparaît convaincante. Deux prémisses sont tout d'abord précisées: la fréquence des cas de responsabilité, ainsi que l'éten-due des dommages, c'est-à-dire les coûts occasionnés par des prétentions.

Kliege se base sur un dommage moyen (coût moyen) et part du principe que la fréquence des cas de responsabilité augmente avec un accroissement des ventes. Il constate que, chez l'entreprise qui poursuit le but de maximisation du profit256, la diminution des coûts résultant de l'exclusion de la responsa-bilité n'est pas entièrement répercutée sur le prix, mais profite au client

253 Nordmann, p. 49; Sticher, p. 26, relève, avec justesse, que le client n'est pas avantagé, car le prix est certes réduit, mais il doit prendre à sa charge une prime d'assurance.

254 ATF 77 II 154, JT 1952 I 11 consid. 5, dans lequel Je TF se demande, lors de l'examen d'un éventuel abus de monopole, si un commissionnaire-expéditeur «n'accéderait pas à une demande particulière de modifier telle ou telle clause libératoire si! 'expéditeur était disposé à prendre sur lui une hausse appropriée des frais d'expédition». Il ne tranche pas. ATF 94 II 197 consid. 16, où le TF admet l'incorporation et la validité d'une clause d'exonération imprimée dans une lettre de voiture notamment parce que le déchargeur devait prendre en compte le fait que Je transporteur aurait exigé un fret plus élevé si le déchargeur n'avait pas exclu sa responsabilité et avait dû s'assurer contre les domma-ges.

255 Beimowski, p. JO!ss; Baudenbacher, Grundprobleme, p. 233. Kliege, p. 48-50, et Nordmann, p. 50, sont moins catégoriques: l'argument du prix a été admis jusqu'à un certain point à partir duquel des considérations d'équité ont ptis le dessus.

256 Le profit est fonction des coûts marginaux et recettes marginales. Cf. supra p. 40 note 148.

seulement à concurrence de 50%257. Par conséquent, l'interdiction des clau-ses d'exonération n'entraîneraitune augmentation du prix qu'à concurrence de la moitié des primes totales d'assurance quel 'entreprise devrait contrac-ter pour assumer la responsabilité.

Kliege poursuit l'analyse avec des prémisses différentes. Il note que beaucoup de risques proportionnels (coûts variables) peuvent être transmés en coûts fixes correspondant au paiement d'une prime d'assurance for-faitaire. Si l'entreprise économise sur cette prime forfaitaire en transférant les risques sur le partenaire contractuel, seuls les coûts fixes de l'entreprise diminuent. Le seuil de production le plus rentable pour l'entreprise ne change pas: comme le prix demeure inchangé, le profit total augmente. A l'inverse, lorsque le coût fixe d'une entreprise augmente, le seuil de production maxi-misant le profit avant la hausse est le même après la hausse: l'entreprise ne réduit pas sa production, le prix demeure inchangé. Même si le profit dimi-nue, l'entreprise ne peut rien faire pour compenser une hausse des coûts fixes. Une augmentation des prix en cas d'interdiction des limitations de responsabilité serait dans ces conditions injustifiée258.

Ce n'est que lorsque les entreprises adoptent un comportement conser-vateur en appliquant le principe de la couverture des coûts, c'est-à-dire en recherchant exclusivement à couvrir leurs coûts moyens, qu'une modifica-tion des coûts variables et des coûts fixes se répercute entièrement sur le prix259.

Lorsque le profit généré par certains domaines d'activité économique compense les pertes réalisées dans d'autres secteurs de la même entreprise, il n'est pas possible d'évaluer l'effet des limitations de responsabilité sur les prix260.

Enfin, Kliege examine plus largement l'interdépendance des décisions prises par toutes les entreprises d'une même branche. L'analyse est plus complexe, car les opérateurs économiques d'un secteur peuvent poursuivre des buts différents (maximisation du profit, obtention d'un bénéfice limité

257 Kliegc, p. 54-58, s'inspire des analyses économiques relatives à la répercussion des impôts indirects (proportionnels à la production de 1 'entreprise) sur le prix offert à l'ache-teur. A ce sujet, cf. Robinson, p. 76-82: en général, l'effet d'une taxe sur chaque unité de production consiste en une augmentation du prix équivalant à la moitié de la taxe.

258 Kliege, p. 59-60.

259 Kliege, p. 60-62. Les entreprises d'utilité publique, notamment, fixent leurs prix d'après le principe de couverture des coûts moyens, car elles n'ont pas pour objectif de maximi-ser leur profit. Kliege relève en outre que chacun est libre de renoncer au profit maxi-mum pour des motifs tenant à la technique du calcul du prix.

260 Kliege, p. 66-67 et 71.

ou seulement couverture des coûts) et avoir des structures de coûts diffé-rents. Il constate qu'en fin de compte le processus d'adaptation d'une bran-che entière à une augmentation des coûts liés au risque de responsabilité ne conduit pas à une modification du ratio de la répercussion sur le prix261,

En conclusion, Kliege observe que les influences des conditions géné-rales sur le prix peuvent être extraordinairement différentes et relève que d'autres facteurs peuvent également se répercuter sur le prix262. Par consé-quent, un lien de causalité entre la clause d'exonération de la responsabilité et la diminution du prix n'est pas évident. Il n'est dès lors pas envisageable d'accepter de manière générale l'idée que la prétendue diminution du prix est une compensation pour les inconvénients subis en raison d'un régime restrictif de responsabilité263.

Le lien de causalité est manifeste seulement dans le cas particulier où plusieurs prix sont offerts au choix selon le régime de responsabilité264. Dans une telle situation, le client, lors de son choix, prend en considération le risque du contrat dans son calcul d'utilité. Il profite alors véritablement d'un prix bas.

En tout état de cause, l'argument du prix ne vaut que si le client peut se couvrir contre le risque qui lui est imposé à des coûts qui ne surpassent pas la majoration du prix qu'il aurait à payer si l'utilisateur des conditions géné-rales assumait le risque265.

261 Kliege, p. 62-64.

262 Kliege, p. 67.

263 Ki:itz, p. A28, doute que l'entreprise fasse bénéficier ses cocontractants des économies de coûts par une réduction du prix. Cf. ég. Hardegger, p. 7-8.

264 Baudenbacher, Grundprobleme, p. 235. Kliege, p. 68, souligne que cette possibilité de choix ne doit pas être prétexte à une différenciation de prix. Beimowski, p. 104-105, relève que le choix de tarifs améliore l'information du cocontractant et que l'argument de l'asymétrie de l'information disparaît.

265 Ki:itz, p. A29, qui relève que le client ne peut, dans la pratique, trouver une assurance couvrant les risques qui lui sont transférés, si bien qu'il doit les supporter entièrement.

MODES D'INTERVENTION ÉTATIQUE

Malgré les problèmes que pose l'utilisation de conditions générales dans les rapports entre particuliers et, plus largement, dans un régime de concur-rence efficace, il ne viendrait à personne l'idée d'interdire purement et sim-plement cet outil contractuel. Il répond en effet à des besoins de rationalisa-tion et de spécialisarationalisa-tion266 . Toutefois, sa nécessité ne justifie pas l'inaction face à! 'incorporation de clauses inéquitables.

Cette partie a pour objet de passer en revue les instruments juridiques à disposition des autorités publiques ou des paiiies au contrat pour lutter contre l'utilisation de conditions générales inéquitables. Dans les chapitres quatre et cinq, j'étudie différentes solutions qui conduisent à un meilleur équilibre des droits et obligations dans les contrats standard sans intervention dans leur contenu. Les mesures qui tendent à instaurer une meilleure information et qui visent à influencer la structure du marché ont un impact bénéfique sur la qualité des transactions. Le choix pour les unes ou les autres mesures dépendra de la catégorie socio-professionnelle des personnes à qui les condi-tions générales sont adressées. Dans le chapitre six, les possibilités d'inter-vention étatique dans le contenu même des conditions générales seront ana-lysées.

266 Cf. supra p. 8ss.

CONDITIONS GÉNÉRALES ET CHOIX

Dans une première étape, il convient d'analyser la structure du marché. Lors-que ce dernier est caractérisé par la présence d'un cartel ou par de hautes barrières à l'entrée sur le marché, le problème posé par le caractère inéqui-table des conditions générales peut, dans une grande mesure, être résolu par la politique de la concurrence.

1. Le droit de la concurrence stricto sensu

Comme le montrent les différentes hypothèses de concurrence imparfaite décrites ci-dessus, «le marché joue toujours son rôle de filtre et de sélection entre les "bons" et les "mauvais" [ ... ], mais il le fait moins bien et moins efficacement» 267. La concurrence n'est pas une situation qui existe naturel-lement; les Etats doivent la sauvegarder268.

Le droit de la concurrence lato sensu comprend l'ensemble des législa-tions relatives à la rivalité entre les entreprises. Il «se propose d'être un mécanisme régulateur de marché, visant à favoriser la réalisation d'un opti-mum sur le marché et à favoriser la pleine confrontation de l'offre et de la demande, de l'entreprise et du consommateurn 269. L'école traditionnelle des économistes préconise trois formes d'intervention pour maintenir une pres-sion concurrentielle effective actuelle et potentielle. Il faut empêcher les accords ou pratiques concertées qui exercent des restrictions de concurrence en les rendant inefficaces et en imposant des sanctions civiles et pénales aux participants 270. Il faut contrôler les tentatives d'abus par les entreprises en

267 Lepage, in Balla dur/ Arthuis, p. 56. Cf. supra p. 41 ss.

268 Le processus concurrentiel présente un aspect destructeur: la disparition des entreprises les moins efficaces renforce la position des entreprises mieux adaptées aux conditions du marché, créant ainsi des structures oligopolistiques, voire monopolistiques. Par conséquent, le rôle de la politique de la concurrence n'est pas seulement d'assurer l'ef-ficacité du processus concurrentiel, mais également de garantir le maintien d'une dose de concurrence suffisante. Cf. Commission, 9e Rapport sur la politique de concurrence (1979), p. 10; Waelbroeck/Frignani, n° 6; Baldi, Les fondements, p. 4; Laurent, La concurrence, p. 3.

269 Babusiaux, in Balladur/Arthuis, p. 57. Cf. Conseil fédéral, Message LCart, p. 478.

270 Article 81 CE; art. 5 et 6 LCart.

position dominante27I et empêcher l'acquisition indue de pouvoir par fusion ou monopolisation272.

Le droit de la concurrence ne vise que le comportement des entrepri-ses273. Les rapports avec les consommateurs sont toutefois indirectement affectés lorsque les ententes entre entreprises ont un impact sur les rapports que ces dernières entretiennent avec les consommateurs et directement concernés lorsque l'entreprise en position dominante abuse de son pouvoir de marché en imposant des conditions inéquitables aux consommateurs274.

Les droits de la concurrence de la Suisse et de la Communauté euro-péenne ont le même objectif, à savoir le maintien d'une concurrence effi-cace275. La concurrence efficace ou effective est une notion au contour flou.

Elle ne fait pas référence à une théorie économique particulière276 . Une po-litique de la concurrence basée sur une telle notion ne cherche ni à imposer une structure proche du modèle de concurrence atomistique ni à aplanir tous les déséquilibres277. Lorsque le marché fonctionne de manière à ce que les fonctions centrales d'allocation, d'adaptation et d'innovation de la concur-rence s'accomplissent, les autorités n'interviennent pas.

Les ententes entre entreprises sont cependant appréhendées différem-ment par le droit suisse et le droit européen de la concurrence. Tandis que,

271 Article 82 CE; art. 7 LCait.

272 Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1989 L 395/1 corrigé dans JO 1990 L 257/13), modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil du 30 juin 1997 (JO 1997 L 180/1 ); art. 9 et 10 LCart. Je ne traiterai pas le contrôle des concentrations plus en détail, car ce domaine ne rentre pas dans le cadre du présent travail.

273 Sur la notion d'entreprise, cf. Waelbroeck/Frignani, n° 31 ss; Zach, n° 2 l 7ss.

274 La décision 2000/12/CE de la Commission du 20.7.99, Coupe du monde de football, JO 2000 L 5/15, est la première qui traite des rappo1ts entre une entreprise et les consom-mateurs.

275 Le Conseil fédéral, dans son Message sur la LCart, p. 529-532, indique que les autori-tés suisses ont délibérément cherché à se rapprocher le plus possible du droit de la concul1'ence de la Communauté européenne. Baudenbacher, Vertikalbeschriinkungen, p. 832-833, précise que si les autorités suisses peuvent en principe s'inspirer des solu-tions de droit communautaire, elles doivent prendre garde aux solusolu-tions relevant essen-tiellement du but de réalisation d'un marché intérieur.

La troisième loi sur les cartels du 6 octobre 1995 est entrée en vigueur, pour l'essentiel, le 1er juillet 1996 (art. 62 LCart). La première législation en matière de concurrence avait été adoptée le 20 décembre 1962; elle avait été modifiée par la LCart du 20 décem-bre 1985.

276 Conseil fédéral, Message LCart, p. 513ss; Hoffet n° 44ss ad ait. 1 LCait.

277 Les prétendues imperfections sont précisément de nature à dynamiser le processus concurrentiel. Conseil fédéral, Message LCart, p. 515; Hoff et, n° 46-4 7 ad art. 1 LCait;

Borer, n° 21 ad art. 1 LCart.

conformément au principe de l'abus, la Suisse autorise en principe les ententes sauf exceptions, la position actuelle de la CE est symétriquement opposée:

les cartels sont interdits, sauf exceptions278. Ces deux régimes tendent tou-tefois à se rapprocher, suite à la proposition faite par la Commission de moderniser les règles communautaires de la concurrence279 . De plus, dans la pratique, l'application des normes suisses et communautaires aux enten-tes donne des résultats tout à fait semblables280 : sont illicites les accords ou pratiques concertées qui réduisent notablement la concurrence et qui ne peu-vent être justifiés ou exemptés par des motifs limitativement énumérés (art. 81 CE et 5-6 LCart). Tout au long de cet ouvrage, j'illustrerai les propos rela-tifs aux ententes par des exemples d'accords ou pratiques concertées entre offrants (fabricants ou vendeurs). Il va sans dire que les restrictions appor-tées à la concurrence ne sont pas l'apanage des seuls offrants.

En ce qui concerne les entreprises en position dominante, le droit de la concurrence n'interdit que les comportements abusifs, et non le fait de déte-nir un pouvoir de marché. L'entreprise qui bénéficie d'une position domi-nante ne peut l'exploiter de manière abusive au détriment de ses contrac-tants et/ou concurrents. Dans ce travail, je présumerai que les vendeurs

278 Pour une description des différents systèmes de protection de la concurrence, cf. notam-ment Waelbroeck/Frignani, n° 19-21.

La LCart est l'expression du principe de l'abus: des effets nuisibles d'ordre économique et social doivent être constatés pour que la restriction soit considérée comme illicite. Cf.

Conseil fédéral, Message LCart p. 552; Hoffet, n° 68 ad art. 5 LCart. Selon une percep-tion un peu différente, la LCart institue un système d'interdicpercep-tion avec exceppercep-tion légale, ce qui équivaudrait de facto à une norme d'abus (Baldi, Überblick, p. 15). Etant donné que la liberté contractuelle est profondément enracinée dans la constitution suisse, une interdiction générale des cartels nécessiterait une modification de la constitution. Cf.

Conseil fédéral, Message LCart p. 532; Tercier, Du droit des cartels, p. 413. La nou-velle constitution ne permet pas d'interdire des ententes en tant que telles, mais autorise le législateur à interdire les cartels dans certains cas. Cf. Conseil fédéral, Message Cst., p. 305.

Le droit de la concurrence de la Communauté européenne relève du système d'interdic-tion avec réserve d'autorisad'interdic-tion, mais, dans les domaines où des règlements d'exemp-tion par catégorie ont été adoptés, il relève du système d'interdiction avec exception légale doublé du contrôle des abus.

279 La Commission, Livre blanc, pts 69ss et 83ss, propose d'adopter, dans le futur, un sys-tème général d'exception légale pour abandonner l'obligation de notifier en vue de va-lidation des accords et pour conférer une applicabilité directe à l'art. 81 CE dans son ensemble.

280 Schmidhauser, Protection des consommateurs, p. 9: <mne législation réprimant les abus [ ... ] constitue une interdiction des abus qui peut parfaitement équivaloir à une législa-tion prohibitive prévoyant des exceplégisla-tions», smtout si les possibilités d'exemplégisla-tion à l'interdiction sont larges. Cf. également Zach, n° 107; Tercier, Du droit des cartels, p. 413; Neven/Von Ungern-Sternberg, p. 7; Schluep, Entwicklungs/inien, p. 806;

Commission des cartels, Pub!. CCSPr la/1993 p. 95-96.

(fournisseurs) sont en position de force par rapport aux acheteurs, ce qui n'est évidemment pas toujours le cas dans la réalité, tout particulièrement dans le secteur de la distribution.

En droit des pratiques anticoncurrentielles, la première étape consiste à établir s'il y a concours de volonté ou comportement unilatéral des

En droit des pratiques anticoncurrentielles, la première étape consiste à établir s'il y a concours de volonté ou comportement unilatéral des