Concurrence monopolistique

Dans ses choix d'achat, le consommateur ne tient pas seulement compte de la variable prix, mais également d'autres attributs du produit ou du service.

Etant donné la diversité des goûts et des préférences du public, les produits sont des substituts plus ou moins imparfaits et sont, par conséquent, médio-crement en concurrence. La concurrence monopolistique repose sur la dif-férenciation des produitsI76. Le nombre d'offrants est élevé et des barrières à l'entrée sont inexistantes. Cependant, l'absence d'homogénéité des pro-duits confère à chaque entreprise un certain pouvoir de monopole sur un marché défini de manière étroite 177. Si une entreprise veut échapper à la

l 74 Salin, p. 76s.

175 Junod, Protection des consommateurs, p. 400-401.

176 La concurrence monopolistique est une forme particulière d'oligopole (cf. Varian p. 481 ).

Les produits de même nature sont différenciés «lorsque les consommateurs ne fondent pas leurs décisions d'achat seulement sur des différences de prix, mais aussi sur cetiai-nes caractéristiques qui leur sont propres et que ne possèdent pas, du moins dans les mêmes proportions, les produits concurrents» (Gabszewicz, p. 20-21 ). Il est difficile d'établir la frontière où finit l'homogénéité et où commence la différenciation. Cf. éga-lement Heertje e.a., p. 209.

Gabszewicz (p. 21-22) distingue entre la différenciation verticale, horizontale et subjec-tive. Cf. ég. Samuelson/Nordhaus, p. 155.

La différenciation verticale résulte, par exemple, de l'offre d'une qualité de service plus ou moins soignée ou des caractéristiques physiques du produit: «vendus au même prix, tous les consommateurs préfèrent acheter un [des produits] plutôt que l'autre», car ils répondent de façon identique à leurs préférences (Gabszewicz, p. 22). Tous préfèrent le produit de qualité plus élevée et préfèrent le produit de moindre qualité plutôt que de ne rien consommer. La structure du marché dépend de la moyenne et de la disparité des revenus. Cf. également Gabszewicz, p. 74-77.

Il y a différenciation horizontale lorsque, à prix égal, les consommateurs ne sont pas unanimes quant au produit qu'ils préfèrent, si bien que même si les firmes sont nom-breuses, chacune n'est en concurrence directe qu'avec un très petit nombre d'entre el-les. Cette situation doit être rapprochée de celle de l'oligopole: les firmes prennent en compte l'interdépendance stratégique entre elles.

La différenciation subjective «résulte exclusivement, ou principalement, de la percep-tion que le produit éveille dans l'imaginapercep-tion du consommateurn à cause de la publicité ou d'un emballage attrayant.

l 77 Elle peut augmenter ou baisser les prix plus librement que dans un marché parfaitement concurrentiel. Cf. Samuelson/Nordhaus, p. 168; Varian, p. 462; dans la littérature éco-nomique, on trouve également les termes de «position de monopole» (Heertje e.a., p. 209), de «monopole partiel», de <<parcelle d'exclusivité» (Deiss, p. 33), de «pouvoir de mar-ché» (Varian, p. 462), de «monopole local» (Gabszewicz, p. 21 et 73).

concurrence pure de prix, il lui suffit de proposer à la vente des biens qui ne sont pas des substituts parfaits à ceux proposés par ses concurrents: sa stra-tégie consistera donc à rendre ses biens les moins substituables possible par rapport à ceux de ses concurrents, afin de pouvoir exercer une certaine in-fluence sur le prix 178.

Ces monopoles «partiels» sont fragiles, car les opérateurs doivent mal-gré tout tenir compte de la concurrence provenant de l'offre de produits semblables et de la concurrence potentielle¹⁷⁹: en effet, d'une part, la fidé-lité du client n'est pas infinie et ce dernier se reportera sur la marque d'un concurrent si le prix augmente trop, et, d'autre part, l'existence de profits anormalement hauts attire de nouveaux concurrents. En conséquence, le prix sera fixé à un niveau qui ne suscite pas de concurrence.

En résumé, ce «secteur d'activité [ ... ] présente certaines caractéristi-ques propres à la concurrence parfaite et au monopole» ¹⁸⁰, d'où le terme de concurrence monopolistique. Cette situation se rapproche du monopole de par le fait que chaque entreprise a un certain pouvoir de marché: elle peut fixer son propre prix au lieu d'accepter passivement le prix du marché. Les entreprises sont toutefois en concurrence pour attirer les consommateurs à la fois en termes de prix et de types de produits vendus et en raison de l'absence de restrictions à l'entrée sur le marché de nouvelles entreprises.

3. Information impmfaite

L'analyse économique moderne souligne l'importance de l'information¹⁸¹•

«Aucun marché ne peut convenablement fonctionner si ceux qui y évoluent (entreprises et consommateurs) ne disposent pas d'une masse suffisante d' in-formations pour prendre des décisions motivées et cohérentes» ¹⁸²• En effet, la concurrence ne remplit ses fonctions régulatrices que lorsque le

deman-178 Hee1tje e.a., p. 209-210; Gabszewicz, p. 20, 73 et 79.

179 Hee1tje e.a, p. 21 O. «Le progrès économique, dans une situation de libre concurrence, se traduit donc par des efforts successifs de différenciation, puis d'homogénéisation des produits» (Salin, p. 86).

A long terme, le prix d'équilibre est supérieur au coût marginal, mais le profit est nul, car de nouveaux concurrents entrent jusqu'à ce que le profit n'existe plus (Samuelson/

Nordhaus, p. 169-170).

180 Varian, p. 462; cf. ég. Samuelson/Nordhaus, p. 168-169.

181 Le lien entre info1mation et concurrence a été développé en premier par l'économiste américain G. Akerlof (The market for «lemons»: qualitative uncertainty and market mechanism, Quarterly Journal of Economies vol. 84 (1970), p. 488ss).

182 Glais/Laurent, p. 107.

deur est en mesure de procéder à la sélection des offres pour porter son choix sur le «produit» 183 le plus adéquat. L'hypothèse d'information par-faite des acheteurs garantit l'unicité du prix de vente et la diminution de celui-ci jusqu'au coût marginal de production.

Les théoriciens du libre marché supposent que les consommateurs sont bien renseignés et qu'ils font un travail rationnel de recherche et de sélec-tion grâce à une bonne évaluation du rapport qualité/prix et en fonction de leurs ressources et de leurs besoins 184. Le consommateur rationnel recon-naît les produits de mauvaise qualité et les laisse de côté. L'information suffisamment complète et objective des consommateurs est une condition essentielle pour le bon fonctionnement d'une économie de marché. «Ce sont les déficiences de cette information qui sont à l'origine des principaux "ra-tés" de la "souveraineté" des consommateurs» I 85.

L'information imparfaite constitue donc un obstacle à la concurrence186.

En raison de la présence de consommateurs qui n'ont pas d'informations suffisantes et claires sur les prix ou les caractéristiques des produits, les produits homogènes se vendent à des prix différents et certains produits inadéquats se maintiennent sur le marchél87.

L'acquisition de l'information parfaite requiert de la part du consom-mateur un examen exhaustif de toutes les variétés de biens offerts et de tous les prix pratiqués par les vendeurs géographiquement dispersés. Or, les coûts d'investigation sont importants 188. Encore faut-il que ces frais n'annihilent pas les gains attendus et rendent non rentable l'exercice. La différence entre la satisfaction retirée d'un produit de meilleure qualité et celle procurée par le produit le plus accessible indique le montant maximum que le consom-mateur serait prêt à payer (en temps et en argent) pour être parfaitement informé sur les différentes offrest89.

183 Pour une définition de ce que l'on entend par produit, cf. supra note 145 p. 39.

184 Schmidhauser, Protection des consommateurs, p. Il; Bienaymé, La problématique du sujet, p. IO; Hadfieid/Howse/Trebilcock, p. 134. Martelli, in Balladur/Arthuis, p. 7, re-lève qu'une bonne information constitue à la fois un facteur de concurrence et un moyen de prévention des litiges. Cf. supra p. 1 O.

185 Junod, Protection des consommateurs, p. 395. Cf. ég. Samuelson/Nordhaus, p. 140.

186 Gabszewicz, p. 29ss.

187 Il est néanmoins normal que les produits vendus aient des qualités différentes en raison de la disparité des revenus et de l'absence d'uniformité du goût des consommateurs (cf. supra note 176 p. 45). Cf. également Ratchford/Gupta, p. 401.

188 Heertje e.a., p. 151; Gabszewicz, p. 31.

189 Ratchford/Gupta, p. 392.

«Les consommateurs sont naturellement enclins à une certaine inertie;

ils préfèrent se contenter de l'information qu'ils détiennent plutôt que de chercher activement à découvrir le prix le plus faible. Les firmes n'ignorent pas l'existence de cette inertie, et elles peuvent alors pratiquer des prix au-dessus des coûts de production[ ... ]. Les firmes rivales peuvent, le cas échéant, baisser leur prix, mais elles n'ont pas davantage d'incitation à le faire puis-que, en raison des coûts de recherche, cette baisse n'aura pas pour effet d'attirer la clientèle ignorante de la baisse du prix. Sans doute peuvent-elles alors elles-mêmes informer les consommateurs du différentiel de prix; mais cette information[ ... ] entraîne souvent un coût, et le gain espéré de la baisse du prix [ ... ] peut ne pas compenser le coût que [l'information] engendre».

Par conséquent, tirant profit de leur pouvoir de marché, toutes les entrepri-ses peuvent «pratiquer des prix qui leur laissent des marges bénéficiaires substantielles» 190. Néanmoins, si une des firmes annonce un prix trop élevé, elle incite certains de ses clients à chercher à identifier le prix sur un marché proche: il est dès lors préférable de garder le prix à un niveau inférieur pour induire les consommateurs à ne pas effectuer des recherchesl91. Par ailleurs, si le secteur est fortement oligopolistique, une baisse de prix pratiquée par une des entreprises peut provoquer une activité beaucoup plus fébrile de recherche de prix de la part des acheteurs, le nombre d'offrants étant limité.

En d'autres termes, «en cas d'information imparfaite du marché, les forces concurrentielles pourraient parfois être plus vives en oligopole que lorsque le marché inclut un nombre important de firmes»l92!

La problématique est identique s'agissant de la qualité des produits.

Les entreprises ont tendance à tirer profit de l'information imparfaite pour proposer des produits de qualité inférieure, dans la mesure où les coûts de production décroissent quand la qualité diminue. L'identification complète des qualités disponibles sur le marché entraîne des coûts de recherche d'in-formations non négligeables pour le consommateur, qui y renonce donc. Les coûts de recherche sont une barrière au processus par lequel la réputation joue son rôle de sanction en infligeant une perte progressive de clientèle193.

Ainsi, la mauvaise information et la passivité du consommateur renfor-cent les barrières à l'entrée qui résultent déjà de la différenciation, souvent artificielle, des produits et des services.

190 Gabszewicz, p. 31-32, 87ss.

191 Gabszewicz, p. 90.

192 Gabszewicz, p. 32.

193 Gabszewicz, p. 33-34, 94ss; Ratchford/Gupta, p. 393; Nordmann, p. 53.

Ces analyses ne constituent que deux illustrations de la prise en compte de l'information imparfaite par l'analyse économique. Ce domaine consti-tue un nouveau champ d'investigation des théoriciens 194• Dans la théorie moderne, le résultat du marché dépend de nombre de données, comme l'in-formation, les croyances, les coûts de transaction, les stratégies à long tenne, en sus des données classiques telles que l'élasticité de la demande et de l'offre ou la strncture du marché. Les modèles économiques, très sensibles aux hypothèses retenues au départ sur la nature des interactions stratégi-ques, sont caractérisés par de multiples équilibres 195.

II. Efficacité de la concurrence sur les conditions générales

Il s'agit maintenant d'examiner la nature de la concurrence relative aux conditions de transaction. Est-ce que le régime de libre concurrence est capable de «contrôler» (dans le sens de maintenir à un niveau raisonnable satisfaisant tant l'offrant que le demandeur) le contenu des conditions générales de la même manière qu'il conduit à la formation d'un prix d'équilibre? Ou est-ce que, au contraire, les déficiences du marché sont telles qu'un contrôle extérieur se justifie?

A. Les différents courants de pensée

Le lien entre les conditions générales et la concurrence est apprécié de ma-nière différente. Toutefois, la littérature juridique est majoritairement scep-tique quant à l'aptitude de la concurrence à assainir l'offre en matière de conditions généralesl96.

Selon la pensée libérale, le mécanisme de concurrence garantit l'équité matérielle des conditions générales (materielle Konditionengerechtigkeit)

194 Gabszewicz, p. 98.

195 Hadfield/Howse/Trebilcock, p. 135.

196 La catégorisation des courants de pensée qui suit est tirée de Baudenbacher, Grundprobleme, p. 209ss. Les autres auteurs, essentiellement Sticher et Beimowski, ont classé les diverses opinions de manière différente: Sticher, p. 54ss, a regroupé les auteurs selon qu'ils pensent qu'un contrôle des abus des entreprises dominantes est suffisant, qu'ils estiment que la concurrence a besoin d'un stimulant ou qu'ils considèrent qu'en tout état de cause la concurrence est inefficace; Beimowski, p. 12ss, présente, outre l'école libérale, les avis qui soulignent en particulier le problème de supériorité écono-mique des utilisateurs de conditions générales et ceux qui se penchent sur le problème de l'efficacité économique dans l'hypothèse du consommateur se trouvant face à une offre diversifiée.

et par là une allocation optimale des risquesl97. Il n'y aurait pas de raison d'admettre que la concurrence mène à des prix équitables et de dénier cette aptitude aux conditions généralesl98. L'Etat devrait seulement s'assurer que le consentement donné lors de la conclusion d'un contrat est exempt de vices et ne pas se préoccuper du caractère équitable du contenu du contrat.

Les tenants du principe systémique (systemtheoretischer Ansatz) par-tent également de l'idée que les marchés concurrentiels se réglemenpar-tent par eux-mêmes 199 . La concurrence entre offrants amène ces derniers à formuler leurs conditions générales de manière à maximiser les intérêts du client200 : si un vendeur offre des conditions peu favorables à l'acheteur, il se trouvera un vendeur concurrent désirant attirer le client qui proposera des clauses plus avantageuses201 . Dans la littérature économique, Posner (principal re-présentant de la Chicago School) défend cette thèse: l'acheteur à qui sont présentées des conditions générales qu'il doit accepter en bloc à moins de renoncer au contrat, a en réalité un véritable choix, dans la mesure où il peut refuser de signer en sachant que, si des conditions générales plus favorables sont possibles, un autre vendeur les lui proposera202. Ainsi, dans un marché concurrentiel, le cocontractant s'adresse à l'offrant qui lui propose les conditions générales les plus favorables et les conditions générales inadé-quates devraient dès lors, à long terme, automatiquement disparaître. Les conditions générales qui subsistent sont le résultat des préférences des de-mandeurs. Les tenants de cette pensée citent l'exemple du commerce de voitures neuves ou d'occasion où la prestation de garanties' est améliorée²⁰³.

197 Sur le lien entre équité et efficacité, cf. infra p. 135.

198 Cf. Baudenbacher, Grundprobleme, p. 210.

199 v. Bnmn, cité par Baudenbacher, Grundprobleme (p. 213s) et Sticher (p. 54); Grunsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1116 et 1117.

200 _Grunsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1116; Grunsky, Erwiderung, p. 190;

Emmerich, p. 65; Engel, La liberté contractuelle, p. 48.

201 Grunsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1117, reconnaît toutefois qu'en raison de l'absence de prise de conscience par les consommateurs de leur rôle, les vendeurs n'ont que peu de chance d'accroître leur part de marché en offrant des conditions favo-rables, mais relève que la situation évolue depuis peu.

202 Posner, p. 102. Toutefois deux remarques fragilisent sa position (p. 102-103). D'une part, il déclare que les clauses figurant dans les conditions générales seront générale-ment les mêmes dans un marché concmTentiel et dans un marché monopolistique (seul le prix différera). D'autre paii, il reconnaît que «l'utilisation de caractères d'imprimerie minuscules pe1met de glisser des clauses défavorables aux clients imprévoyants», mais il considère ce procédé comme un problème de fraude (en raison du coût excessif de recherche imposé aux clients) et non pas de pouvoir inégal de négociation.

203 Cf. par exemple, Grunsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1116; Emmerich (7e édition), p. 95, cite le cas du fabricant Ford, qui, en violation de l'accord cartellaire, proposait des délais de garantie plus longs.

Pour les défenseurs de la théorie systémique, les forces du marché sont à même de contribuer à la lutte contre les clauses inéquitables204. Ils sont d'avis que les conditions générales inéquitables ne sont tout au plus qu'un problème de monopole2D5: elles sont la manifestation d'un abus de pouvoir de marché. Un contrôle du contenu des conditions générales ne s'impose, par conséquent, qu'en cas de position dominante.

Parmi eux, Grunsky reconnaît, toutefois, que la concurrence en matière de conditions ne fonctionne que dans de rares cas. Néanmoins, il rejette toute intervention de l'Etat dans le contenu des clauses contractuelles, car elle ne mène pas à une sensibilisation des consommateurs aux dangers liés aux conditions générales²⁰⁶. Posner considère, pour sa part, qu'une inter-vention de l'Etat dans le contenu des conditions générales a pour consé-quence une augmentation du prix au détriment du client²⁰⁷.

L'école ordo-libérale (ordo-liberale Schule) relève que le mécanisme contractuel libéral n'aboutit pas à des résultats équitables lorsque la liberté de décision d'une des parties au contrat fait défaut, soit à cause de sa dépen-dance économique envers l'autre, soit en raison de son incapacité à évaluer le contenu des conditions contractuelles. La concurrence en tant que garant de l'équité des conditions n'est possible que si les forces des parties en présence sont équilibrées. La possibilité du cocontractant de refuser de conclure est un facteur déterminant. Cependant, se fondant sur la constata-tion que des condiconstata-tions inéquitables sont utilisées aussi bien dans des mar-chés où la concurrence est intense que dans des marmar-chés monopolistiques,

204 Grunsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1118. Cet auteur (p. 1116) relève que, face à un vendeur, l'acheteur se trouve également devant l'alternative de take-it-or-leave-it non seulement à l'égard des conditions générales, mais également vis-à-vis de la qualité matérielle du produit que propose ledit vendeur; or, cette situation ne motive pas l'exigence d'un contrôle étatique généralisé de la qualité. Selon lui, il est faux de considérer isolément les éléments d'un contrat.

205 Posner, p. 102; v. Brunn, cité par Baudenbacher, Grundprobleme (p. 2 l 3s) et Beimowski (p. 13).

206 Gnmsky, Allgemeine Geschiiftsbedingungen, p. 1117: l'éducation des consommateurs doit découler de leurs (mauvaises) expériences, d'un processus d'apprentissage. Selon Beimowski, p. 17, le contrôle par la concurrence n'est possible que lors d'achats répétés et dans les secteurs où l'échange d'informations est très actif. Dans le même sens, Junod, Protection des conso111111ateurs, p. 398-399, relève les lacunes de la formation des consommateurs en cette matière.

Lowe, p. 186, pense que l'opinion de Grunsky est utopique si on considère que même à l'égard du prix et de la qualité, les consommateurs ne sont pas suffisamment critiques ni rationnels. Grunsky, Erwiderung, p. 189, rétorque qu'on doit laisser au consommateur le pouvoir de juger de ce qui lui convient ou non, à moins de décider de le mettre sous tutelle.

207 Posner, p. 103-104.

une partie importante des auteurs (en particulier dans la doctrine juridique) considèrent que les conditions générales échappent dans une large mesure à la loi de l'offre et de la demande208.

Il faut placer cette opinion dans le contexte de la demande finale. Les conditions ne s'avèrent pas être un vrai critère de choix pour les consomma-teurs. En effet, si la comparaison des prix et des qualités est relativement facile, celle des conditions générales est difficile. Etant donné leur complexité, les conditions générales ne sont pas par nature transparentes. La concurrence en matière de conditions n'a dès lors pas les mêmes effets que celle dans le domaine des prix. Baudenbacher pense ainsi que si, à l'égard des conditions générales utilisées entre entreprises, la concurrence garantit l'équité des clau-ses, elle est inopérante à l'égard des conditions générales imposées au consommateur209. Plus la position du contractant est strncturellement fai-ble, moins la concurrence réussit à contrôler l 'offre210.

L'école ordo-libérale préconise donc une intervention étatique pour amé-nager un cadre juridique qui garantit l'autonomie privée. Non seulement le droit de la concurrence doit veiller au maintien d'un espace exempt de posi-tions de force, dans lequel les sujets peuvent librement se développer211 , mais encore le droit privé ou administratif doit préserver une certaine jus-tice contractuelle.

Après ce rapide survol des différents courants de pensée, il convient d'approfondir les défauts du marché qui règnent dans le domaine des condi-tions générales. A la lecture de la doctrine, il semble que des études

Après ce rapide survol des différents courants de pensée, il convient d'approfondir les défauts du marché qui règnent dans le domaine des condi-tions générales. A la lecture de la doctrine, il semble que des études