Droit de la concurrence

La transparence entretient des rapports ambigus avec le droit de la concur-rence 710. La transpaconcur-rence est à la fois une des conditions de la concurrence et un catalyseur de cartels. Sur un marché où coexistent de nombreux of-frants, l'analyse économique affirme qu'une information totale des opéra-teurs présents sur ce marché, en ce qui concerne les conditions qui s'y appli-quent, est un facteur de concunence. Il en résulte que la concurrence exigerait un accès de tous à l'information. Toutefois, les autorités de la concurrence se méfient des échanges d'information dans les rapports horizontaux: le sim-ple fait de dévoiler ses stratégies aux concunents est considéré comme pré-judiciable pour la concurrence car il peut faire disparaître (ou sensiblement alléger) la pression concurrentielle. L'incertitude quant aux politiques de production et de distribution susceptibles d'être adoptées par les concur-rents est «un élément de l'interaction dynamique des stratégies qui fait de la concurrence l'aiguillon de la découverte et le ferment de l'innovation» 711 . Dans un marché oligopolistique, la transparence élimine la concurrence, qui vivait d'un certain secret 712. Une transparence élevée facilite la collusion et le contrôle du respect des ententes.

Il n'en demeure pas moins que, dans les rapports verticaux, la transpa-rence est imposée comme mécanisme assurant l'efficacité et la loyauté de la concurrence. Le cocontractant est fondé à exiger un maximum d'informa-tion. En effet, l'intensité de la concurrence dépend de la mobilité de la de-mande; cette mobilité dépend à son tour de la substituabilité des produits offerts et de la transparence du marché.

Tandis que le droit de la concurrence loyale interdit les comportements trompeurs des entreprises7 13, le droit de la concurrence stricto sensu sou-tient les institutions qui pourvoient aux besoins en informations du cocontractant en rendant les marchés transparents et la concurrence efficace.

71 O Sur la signification de ! 'information dans les différentes théories de la concurrence, cf. Graumann, p. 909-911.

711 Bienaymé, La problématique du sujet, p. 23.

7l2 La transparence imparfaite n'est donc pas forcément négative du point de vue de la politique de la concurrence, car elle peut agir comme antidote dans des oligopoles étroits:

les différentes imperfections du marché se compensent (Graumann, p. 911).

713 Dans le corps même du traité CE, on chercherait en vain une disposition imposant la loyauté dans le commerce. Néanmoins, le préambule du traité reconnaît la nécessité de garantir une concurrence loyale. Les efforts d'harmonisation des droits nationaux n'ont été que partiels et ponctuels. Les actes législatifs contre l'information fausse et trom-peuse relèvent du domaine de la protection des consommateurs. Cf. Reich, Verbraucherrecht, n° 143a; Wagenbaur, p. 15; Dutoit, p. 116-117.

A. La

Pour que les opérateurs économiques, en particulier les consommateurs, puissent jouer leur rôle d'arbitre et tirer avantage du marché, il faut que la concurrence soit libre et loyale. La libre concurrence comporte en elle-même ses propres limites. La lutte sans merci pour conquérir le marché fait appa-raître des pratiques contraires aux loyaux usages du commerce, «si bien que le "gagnant", dans cette compétition, n'est pas toujours le meilleur, mais peut-être le plus dénué de scrnpules»714. Les législations visant à garantir la concurrence loyale ont pour but de combattre les abus ou usages excessifs de la liberté de concurrence en interdisant toutes manœuvres propres à faus-ser le résultat d'une concmTence fondée sur la qualité des marchandises ou services offerts (Leistungswettbewerb )7 15. Elles constituent un pilier de la politique de la concurrence.

La LCD vise à garantir que les agents se comportent de manière à ce que les résultats susceptibles d'être attendus de la concurrence puissent se réaliser. La référence explicite de l'art. 1 LCD au but d'assurer une concur-rence qui ne soit pas faussée (mention malencontreusement non reprise dans la définition de la notion de concmTence déloyale de l'art. 2 LCD 716) confirme l'orientation fonctionnelle de la loi.

L'art. 8 LCD, qui figure dans une liste non exhaustive de faits particu-liers constitutifs d'actes de concurrence déloyale, a pour objet les condi-tions générales telles que je les ai définies 717. Il s'applique également aux conditions générales soumises à un examen ou à une approbation des auto-rités publiques ou élaborées paritairement, mais ne concerne toutefois pas les conditions générales rendues obligatoires par l'autorité publique (p. ex.

les conventions collectives de travail ou les contrats-cadres de baux à loyer)7 18 . L'art. 8 LCD concerne aussi bien les transactions avec les consommateurs que les opérations purement commerciales 719.

714 Izorche, p. 17. Hertig,Le rôle du co11so111111ateur, p. 64ss; Dhaeyer, p. 292. Izorche, p. 23, cite les quatre catégories classiques de comportements déloyaux: confusion, dénigre-ment, déso1ganisation interne d'une entreprise rivale, désorganisation générale du mar-ché. Cf. l'ouvrage de référence, Ulme1; p. 75ss.

715 Ulmer, p. 1.

716 Pedrazzini, p. 39-40, qui regrette cette lacune, car les deux buts sont équivalents.

717 Cf. supra p. 7.

718 Gauch, «Missbriiuchlicher Geschiiftsbedi11gu11gen», p. 52.

719 Ce n'est donc pas particulièrement une réglementation de protection des consomma-teurs. Cf. Stauder, Les clauses abusives, p. 287; Martin-Achard, p. 87; Dessemontet, Le

L'art. 8 LCD dispose qu'«agit de façon déloyale celui qui notamment utilise des conditions générales préalablement formulées qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analo-gie, ou (b) prévoient une répartition des droits et obligations s'écartant nota-blement de celle qui découle de la nature du contrat» no.

L'utilisation réelle des conditions générales est une condition d'applicabilité de l'art. 8 LCD. La simple rédaction des textes déloyaux, leur dissémination et leur publication ainsi que toute recommandation quant à leur utilisation ne tombent pas sous le coup de l'art. 8 LCD^721. Pedrazzini considère néanmoins que l'association qui a mis en circulation de tels textes peut être considérée comme coauteur de l'infraction⁷²².

L'utilisateur est la personne dont émane l'initiative d'incorporer les conditions générales: il peut être l'offrant, le contre-offrant ou le deman-deur qui pousse l'offrant à renvoyer ses conditions générales. Que l'utilisa-teur soit la partie la plus forte ou la plus faible est sans pertinence. La possi-bilité de conclure un contrat avec un autre offrant à des conditions meilleures ne joue non plus aucun rôle ⁷²³.

La partie défavorisée n'est pas forcément l'acheteur, le consommateur final, mais peut également être le vendeur ou l'entrepreneur (cf. art. 1er LCD, qui vise «toutes les parties»). Il est indifférent que la personne visée soit expérimentée en affaires ou ne le soit pas, qu'elle ait accepté globalement les conditions générales ou en ait pris connaissance (et en ait compris le contenu).

Mon propos est ici de traiter de la transparence en tant que mécanisme imposé par l'art. 8 LCD pour assurer la loyauté dans la concurrence. L'utili-sation de conditions générales abusives est considérée comme un comporte-ment contraire à la bonne foi qui influence les rapports entre concurrents ou

contrôle judiciaire, p. 58. Contra Spoendlin, in Dessemontet e.a., p. 112, pour lequel l'ait. 8 LCD est une norme de protection des consommateurs, car ces derniers sont en premier lieu visés par la protection qu'il confère.

720 Mis à part la condition de la tromperie, l'art. 8 LCD a la même teneur que le 9 al. 2 AGBG.

72! Gauch, «Missbriiuchlicher Geschiiftsbedingungen», p. 56; Dessemontet, Le contrôle judiciaire, p. 67, explique qu'en raison de la condition de l'usage effectif des conditions générales (condition d'applicabilité de l'art. 8 LCD), ce n'est pas l'association profes-sionnelle que l'on pourra rechercher en justice, mais uniquement le cocontractant qui se réfère auxdites conditions. Cf. également Stauder, Les clauses abusives, p. 288.

722 Pedrazzini, p. 192.

723 Gauch, «Missbriiuchlicher Geschiiftsbedingungen», p. 55.

entre acheteur et vendeur au sens de l'art. 2 LCD. Quel 'art 8 LCD contribue à protéger les concurrents contre un préjudice causé par des conditions gé-nérales qui créeraient des avantages de manière trompeuse ne peut pas être exclu 724 • Cependant, le but de l'art. 8 LCD consiste surtout à sauvegarder les intérêts du partenaire contractuel de l'utilisateur de conditions générales en garantissant une certaine loyauté dans les contrats standardisés.

Pour que l'utilisation de conditions générales constitue un acte de concurrence déloyale, l'art. 8 LCD dispose que les conditions générales doivent notamment être «de nature à provoquer une erreurn (condition de la tromperie)725 •

La tromperie doit être immanente aux conditions générales⁷²⁶. Celles-ci sont propres à induire la partie cocontractante en erreur sur le sens ou l'appréciation à donner à une clause en raison de sa formulation (équivoque et vague, compliquée, technique), en raison de son emplacement ou de sa configuration graphique. Elles masquent la dérogation désavantageuse à l'or-dre légal ou la répartition désavantageuse des droits et des devoirs 727 .

En se basant sur un arrêt du Tribunal fédéral qui a interprété de façon large la condition de tromperie, un nouveau courant doctrinal tend à déduire de l'art. 8 LCD une obligation de transparence sur le modèle du droit alle-mand (Transparenzgebot)728 . La fonction centrale de l'interdiction de

trom-724 Spoendlin, in Dessemontet e.a., p. 112, estime que c'est peu probable. Contra Hertig, in Dessemontet e.a., p. 115, qui trouve que l'art. 8 LCD renforce la position juridique des concurrents; cf. ég. Reich, Verbraucherrecht, p. 304: l'interdiction de tromper empêche le resquillage (free riding) de concurrents peu scrupuleux au détriment de concurrents honnêtes.

725 C'est dans la condition de tromperie au sens de l'art. 2 LCD que réside le principal obstacle à l'application de l'art. 8 LCD, plus particulièrement dans les rappotts aux consommateurs. Cf. Kramer, n° 286 ad art. 19-20 CO, qui considère que c'est le défaut le plus grave de la loi; Guhl/Merz/Koller, p. 112, parlent d'une arme émoussée.

Cf. Matt, p. 107-109, pour une description de l'interprétation donnée par la doctrine à la condition de la tromperie.

726 Pedrazzini, p. 193.

727 Cf. I' ATF 119 II 443 consid. le où le TF déclare, dans un obiter dictum relatif à l'art. 8 LCD, que le libellé de la clause litigieuse prête à confusion; Gauch/Schluep/Schmid/

Rey, n° 1154; Gauch, «Missbriiuclilicher Geschiiftsbedingungen», p. 55; Baudenbacher, Ansiitze, p. 54; Pedrazzini, p. 192.

728 ATF 119 II 443 consid. l c; Mülbett, passim; Matt, p. 106ss. L'exigence fonnelle de transparence (Transparenzgebot) oblige le professionnel à définir clairement et nette-ment les droits et obligations des parties contractantes, afin qu'elles puissent s'informer sur l'ampleur juridique des conditions de manière adéquate au moment de la conclusion du contrat. Dans la jurisprudence allemande, la question de la transparence est devenue une question matérielle examinée au titre du contenu même du contrat: le défaut de transparence est devenu un motif de nullité d'une clause au sens du § 9 AGBG. Cf.

perie, respectivement des exigences de clarté, dans la concurrence y est sou-lignée.

Il y a tromperie au sens de l'art. 8 LCD non seulement lorsque les conditions générales dissimulent la dérogation au droit dispositif, mais déjà lorsque la dérogation ne ressort pas nettement du document contractuel729 •

En effet, l'objectif de promotion de la concurrence de la LCD n'implique pas des critères très stricts s'agissant de la condition de la tromperie. Plus une réglementation est inhabituelle, plus les exigences en matière de clarté sont élevées ⁷³⁰. Les conditions générales sont en revanche préservées du contrôle de leur contenu si les dérogations au droit dispositif ou à la nature du contrat sont d'emblée perceptibles pour le cocontractant.

Matt a établi un catalogue de clauses qui sont typiquement de nature à induire en erreur⁷³¹: il y mentionne, outre les clauses «classiques» (les clau-ses insolites, les clauclau-ses ambiguës, les clauclau-ses incompréhensibles en raison de leur fo1mulation compliquée ou technique, les clauses cachées), les clau-ses «intransparentes» (intransparente Klauseln) dont le défaut de transpa-rence résulte de la systématique des clauses. C'est la nouveauté apportée par le Tribunal fédéral (dans un obi ter dictum ): bien que la présentation et le texte de la clause incriminée fussent clairs, le Tribunal fédéral a considéré que le lien matériel entre elle et les autres clauses avait créé une ambiguïté ⁷³².

Par ailleurs, les conditions générales sont en principe trompeuses lors-qu'elles suscitent une attente que l'auteur se dispense d'honorer par une clause contradictoire733 . Il en va de même des clauses à contenu indéterminé qui confèrent à l'une des parties un large pouvoir d'appréciation 734. Toutes ces clauses ont ceci en commun qu'elles laissent le cocontractant sans clarté sur sa situation juridique.

Matt, p. 78ss; Norbert Reich: Le principe de la transparence des clauses limitatives relatives au contenu des prestations dans le droit allemand des conditions générales des contrats, in Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe, J. Ghestin (éd.), Paris 1990, p. 77ss.

729 Mülbert, p. 728; Matt, p. 112; Kramer, Bemerkungen, p. 640. Dessemontet, Le contrôle judiciaire, p. 71 et Guyet, p. 64, vont trop loin lorsqu'ils soutiennent qu'il ne suffit pas que les conditions générales suscitent chez Je lecteur des doutes ou ince1titudes, voire de l'incompréhension, mais qu'une véritable tromperie est nécessaire.

730 Mülbert, p. 728; Matt, p. 116-117.

731 Matt, p. 112-115.

73 2 ATF 119 II 443 consid. 1 c. Matt, p. 116, souligne que l'interdiction de la tromperie compo1te des éléments qui relèvent du contrôle de l'incorporation et des éléments res-sortissant du contrôle du contenu.

733 ATF 73 II 218, JT 1948 I 362 consid. 3; ATF 109 II 24, JTl 983 I 258 consid. 4;

Dessemontet, in Dessemontet e.a., p. 11 O.

734 Matt, p. 115.

Il découle du système de contrôle abstrait735 retenu par le législateur que la réalisation de la condition de la tromperie ne dépend pas de l 'inten-tion de l'utilisateur de tromper, ni du fait que le partenaire a été effective-ment trompé73^6• Il en résulte que la tromperie, contrairement à la règle de la clause insolite, ne peut être écartée par un renvoi exprès de l'utilisateur à la clause incriminée737. Seuls des motifs d'ordre général pourront conduire les tribunaux à admettre l'erreur738• Une ambiguïté objective des clauses contractuelles suffit.

L'incidence d'une clause sur la concurrence dépend de la manière dont elle aurait été comprise par une personne de bonne foi qui a «l'horizon de compréhension du destinataire» (Verstiindnishorizont des Empfiingers )739.

Le juge se met à la place du destinataire type de la clause et interprète la clause d'après la faculté de compréhension de ce dernier. L'art. 8 LCD per-met une différenciation entre commerçants et consommateurs compte tenu de leur expérience en affaires740. Les tribunaux se fonderont sur le compor-tement et les connaissances que l'on peut attendre d'un cocontractant moyen de la catégorie concernée 741.

735 Le juge, en application de la loi, ne décide pas si le contrat est valablement formé entre tel et tel individus, mais décide si l'utilisateur des conditions générales s'est rendu cou-pable d'un acte de concurrence déloyale dans l'abstrait. Dessemontet,Le contrôle judi-ciaire, p. 67; Guyet, p. 62. Stauder, Les clauses abusives, p. 286ss. Contra Gilliéron, in Dessemontet e.a., p. 114, qui considère que l'action individuelle du cocontractant per-met un contrôle judiciaire concret et que l'action collective conduit à un contrôle judi-ciaire abstrait. Gauch, «Missbriiuchlicher Geschiifisbedingungen», p. 59, remarque que, dans une action collective, ) 'association plaignante doit se référer à l'utilisation de conditions générales dans un cas concret et que le juge ne peut pas se limiter à un examen abstrait des conditions générales pour détenniner si l'état de fait de l'art. 8 LCD est réalisé.

736 Cf. la version française du texte de l'art. 8 LCD («de nature à provoquer une erreur»).

Gauch, «Missbriiuchlicher Geschiiftsbedingungen», p. 55; Martin-Achard, p. 88;

Dessemontet, Le contrôle judiciaire, p. 70-71; Guyet, p. 63-64; Gauch/Schluep/Schmid/

Rey, n° 1154. L'erreur visée à l'art. 8 LCD ne correspond pas à l'erreur des art. 23 et 24 CO qui, elle, doit être réalisée. Il n'est pas non plus nécessaire que l'erreur du cocontractant soit reconnaissable par le rédacteur des conditions générales (Gilliéron, in Dessemontet e.a., p. 114).

737 Cela résulte de l'ATF 119 II 443 consid. le; Matt, p. 107. Cf. toutefois arrêt du TF, Pra. 1998 n° 9 consid. 2b, dans lequel le renvoi à la clause en question était un des éléments permettant d'écarter l'application de l'art. 8 LCD.

738 Dessemontet, Le contrôle judiciaire, p. 70-71; Guyet, p. 63. La position de faiblesse économique ou intellectuelle du cocontractant ou son inexpérience, dans un cas d'es-pèce, sont sans pertinence.

739 Mülbert, p. 728.

740 Cf. not. Matt, p. 118; Mülbert, p. 729; Conseil fédéral, Message LCD, p. 1107.

741 Mülbert, p. 729; Dessemontet, in Dessemontet e.a., p. 109; contra Gilliéron, in Dessemontet e.a., p. 114, qui prend pour référence la partie réputée structurellement faible, et non pas le consommateur moyen.

La thèse qui tire de l'art. 8 LCD une obligation de transparence est conforme au modèle d'information dans un environnement concurrentiel:

plus le contenu des conditions générales est formulé de manière claire et plus le client peut aisément connaître ses droits et obligations, plus la concurrence fonctionnera efficacement dans le domaine des conditions gé-nérales. Une concurrence entre conditions générales exige leur comparabilité.

En soumettant à son contrôle les clauses trompeuses, l'art. 8 LCD collabore au renforcement de la transparence. Toutefois, contrairement au droit allemand (Transparenzgebot), la non-transparence ne suffit pas pour que les conditions générales soient considérées comme illicites⁷⁴². L'appli-cation de l'art. 8 LCD est subordonnée à une condition cumulative: les conditions générales doivent en outre désavantager le partenaire contractuel parce qu'elles s'écartent sensiblement du régime légal ou de la nature du contrat⁷⁴³. Cette condition supplémentaire enlève un peu de son intérêt à l'art. 8 LCD dans une perspective centrée sur le (r)établissement d'une trans-parence, c'est-à-dire d'une concurrence efficace.

B. Droit de la concurrence

Non seulement la loyauté, mais également l'efficacité de la concurrence commande une bonne information des parties contractantes ⁷⁴⁴.

La rivalité entre offrants se manifeste notamment par une concurrence active de conditions: chaque offrant habille son offre de ses propres condi-tions générales. Pourtant, la diversité des offres a un effet secondaire néga-tif: elle rend difficile une vue d'ensemble du marché qui se caractérise alors, en particulier pour le consommateur, par une absence de transparence.

742 Matt, p. 117; Favre-Bulle, Les paiements transfrontières, n° 301. Cf. supra note 728.

743 Cf. infra p. 223ss. Inversement, la dérogation notable au droit, au détriment du co-contractant, n'est pas suffisante: une clause au contenu inéquitable échappe au contrôle si elle est présentée et formulée de manière à exclure toute erreur. Matt, p. 117.

Dessemontet, Le contrôle judiciaire, p. 75, soutient que la dérogation notable peut être de nature à induire en eJTeur le cocontractant, car celui-ci ne peut s'attendre à ce qu'on lui impose un ensemble de clauses contractuelles qui lui sont toutes défavorables. Dans le même sens, Favre-Bulle, Les paiements transjim1tières, n° 622.

Pour améliorer l'incitation à dévoiler des infotmations, Burrows, p. 139, préconise l'an-nulation du contrat si son contenu est essentiellement favorable à l'une des parties, en raison de la grande suspicion que le cocontractant était mal info1mé.

744 Cf. supra p. 46 et 54. Voir ég. Commission, Suites données au Livre vert - Services financiers, p. 5.

A cet égard, il est intéressant de relever qu'en droit français de la concurrence l'art. 33 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 oblige toute entreprise à communiquer son barème et ses conditions de vente à toute entreprise potentiellement cliente qui en fait la demande 745.

1. Comparabilité des offres par l'uniformisation des conditions générales

Dans un système d'économie de marché, le client doit se renseigner avant de se décider à acheter, en procédant lui-même à une analyse coût-utilité 746.

Or, le consommateur n'a souvent pas les connaissances suffisantes lui per-mettant d'évaluer les différentes offres et, de manière générale, n'a pas le temps nécessaire à une comparaison exhaustive de toutes les variables de celles-ci, sauf peut-être dans un oligopole étroit747. Son inertie permet aux entreprises de proposer des conditions générales inéquitables.

Une uniformisation des conditions générales conduit à une offre plus claire 748. Elle permet une économie des coûts d'acquisition de l'informa-tion. La diminution des coûts de transaction permet d'allouer plus efficace-ment les ressources et par là d'augefficace-menter l'efficacité économique749. L'éla-boration en commun de conditions générales de qualité pare à une

Une uniformisation des conditions générales conduit à une offre plus claire 748. Elle permet une économie des coûts d'acquisition de l'informa-tion. La diminution des coûts de transaction permet d'allouer plus efficace-ment les ressources et par là d'augefficace-menter l'efficacité économique749. L'éla-boration en commun de conditions générales de qualité pare à une