Titre II L ES LIMITES TENANT À LA MESURE DU PRÉJUDICE : L ’ APORIE COMPENSATOIRE DU PRÉJUDICE
Section 1 P RÉCISION IMPOSSIBLE
257. Réparation en nature. La remise en état suppose d'effacer le dommage. On parlera
alors de réparation en nature. La notion de réparation est formée sur la racine latine parare signifiant "se mettre en état de faire quelque chose", avec le préfixe "re-" marquant le retour, la répétition. Littéralement, mettre à nouveau en état. Le sens s'est conservé en français avec le verbe "parer" qui signifie "rendre propre à un usage". Ainsi, en cuisine, le terme "parer" désigne l'opération consistant à ôter les parties inutiles d'un aliment. Dans le vocabulaire de la marine, "parer" désigne l'ordre pour l'équipage de se disposer immédiatement à effectuer une manœuvre donnée. La racine se retrouve dans le verbe "pré-parer", dans l'action de mettre en état par avance quelque chose en vue d'un but déterminé. La réparation est très exactement la remise en état d'une chose afin de la rendre à nouveau apte à servir à l'usage auquel elle est destinée.
258. Compensation du préjudice. Si le dommage est littéralement irréparable, c'est-à-dire
d'une nature telle qu'il n'est pas possible de le faire disparaître, la victime obtient - à défaut de réparation - une compensation équivalente au préjudice subi, sous la forme de dommages et intérêts. Le préjudice n'est que la mesure de la compensation des « conséquence patrimoniales »642
du dommage, lorsque la réparation physique en nature du dommage est impossible, ou excessivement difficile. La notion de préjudice est un concept opératoire substituant la technique juridique de la compensation à la technique de la réparation. La notion juridique de compensation au sens de l'article 1234, en tant que mécanisme extinctif de l'obligation, explique alors l'équivalence exigée entre le préjudice et les dommages et intérêts: la dette de l'auteur à l'égard de la victime disparaît par compensation avec la créance délictuelle. Mais l'expression de réparation intégrale est trompeuse. Elle aboutit à confondre la compensation basée sur l'équivalence entre le préjudice et le dommage et la notion de réparation tendant à effacer le dommage.
259. Incertitude. Selon une formule classique « le propre de la responsabilité est de rétablir aussi
exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu »643. Le dommage concurrentiel se définit ainsi
642
S. ROUXEL, Recherche sur la distinction du dommage et du préjudice en droit civil français, [Doctorat : Droit : Grenoble : 1994].
643 En dernier lieu: Cass. Civ. 2ème 28 avril 1975, SICA-Lait c. Grosjean, n° 74-10448; Cass. Civ 2ème 9 mai 1972, n° 70-14150; Cass. Civ 2ème 16 décembre 1970, Pichot, n° 69-12617; Cass. Req. 5 mars 1940: D.H. 1940.111; Cass. Civ 2ème 28 oct. 1954: JCP 1955.II.8765.
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théoriquement comme la différence entre la situation constatée du demandeur suite à l'infraction et la situation hypothétique qui aurait été la sienne si l'infraction n'avait pas eu lieu. L'évaluation du préjudice subi du fait d'une infraction de concurrence est un « raisonnement de finance-fiction »644. La Cour Suprême des Etats-Unis considère que les aléas du marché interdisent
généralement d'établir avec certitude quelle aurait été la situation du demandeur si l'infraction n'avait pas eu lieu645.
L'évaluation du dommage aboutit nécessairement à un résultat « par définition incertain »646.
Maurice NUSSENBAUM confesse que « la mesure est souvent incertaine [et] peut même être aléatoire »647. Le demandeur doit échafauder un scénario tendant à montrer quelle aurait été sa situation dans la meilleure hypothèse alternative, s'il avait adopté la meilleure réponse possible à l'infraction de concurrence648. Muriel CHAGNY relève que « étant donné la complexité de
l'établissement du préjudice et notamment du scénario contrefactuel, les méthodes d'évaluation du préjudice proposées par la Commission reposent en effet sur un nombre important d'hypothèses, et ce faisant peuvent atténuer le caractère certain du préjudice »649.
260. Approche de la Commission. La Commission a considéré dans son Livre Blanc que
l'imprécision inhérente à l'évaluation du préjudice mettait en cause l'effectivité du droit à réparation650. À la suite de quoi, la Commission a commandé un rapport651 sur la quantification
644 F. BOUCHON, L'évaluation des préjudices subis par les entreprises, Litec, 2002, p. 44. 645
United States Supreme Court. Truett Payne Co. V. Chrysler Motor Corp. 451 US 557 (1981) ["vagaries of the market place usually deny us sure knowledge of what plaintiff's situation would have been in the absence of the defendant's antitrust violation"].
646
R. DE CONINCK, «Quantifying damages in civil proceedings», in New Frontiers of Antitrust,
Concurrences, 11 février 2011, vol. 2/2011 , n° 35. «Once an antitrust infringement has been established, the
evidentiary burden for the quantification of damages cannot be so high that it would impede the victims’ right of effective compensation. In this sense, requiring certainty of the quantum of damages incurred would run counter to the compensation objective, since estimating damages necessarily requires building a counterfactual, which is by definition uncertain».
647 M. NUSSENBAUM, «La réparation du préjudice économique lié aux pratiques anticoncurrentielles», in
Etudes à la mémoire de Fernand Charles Jeantet, LexisNexis, 2010, p. 389 (voir p. 394).
648
American Bar Association, Proving antitrust damages. Legal and economic issues, édité par W. H. PAGE, ABA, 1996, p. 41.
649 AFEC, Observations formulées par l'AFEC sur le projet de document d'orientation relatif à la quantification du préjudice, 2011. p. 13.
650 Commission Européenne, Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 2 avril 2008, COM(2008) 165 final.«[Le] calcul [du quantum des dommages-intérêts], qui nécessite une comparaison avec la situation économique de la victime dans le scénario hypothétique d'un marché compétitif, constitue souvent un exercice très compliqué. Il peut se révéler excessivement difficile, voire pratiquement impossible, si le principe selon lequel le montant exact du dommage subi doit toujours être calculé avec précision est appliqué strictement. En outre, des exigences contraignantes dans ce domaine peuvent se révéler disproportionnées au regard du montant des dommages subis. En conséquence, pour faciliter le calcul des dommages et intérêts, la Commission a l'intention d'établir un cadre contenant des orientations pragmatiques et non contraignantes pour l'évaluation des dommages et intérêts dans
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des dommages et intérêts et adopté un projet de document d'orientation relatif à la quantification du préjudice652 qui a fait l'objet d'une consultation publique653 achevée en
septembre 2011.
261. Rapport Oxera. Le rapport Oxera confirme qu'un degré de précision confinant à la
certitude est inaccessible en matière de réparation des infractions au droit de la concurrence. Le raisonnement contrefactuel – également désigné comme un raisonnement but for par la doctrine anglophone - consiste à « remettre le demandeur dans la situation financière qui aurait été la sienne si les règles de concurrence n'avaient pas été violées »654 et suppose donc la reconstruction d'un scénario par
hypothèse fictif. La fiction de la rétroactivité inhérente à la compensation du préjudice qui n'aurait pas été subi si ce n'est par la faute de l'auteur de l'infraction implique nécessairement une marge d'erreur et d'imprécision. Plusieurs méthodes économiques bien connues sont disponibles pour la détermination du scénario contrefactuel. L'un des apports de l'étude OXERA réside dans une présentation rationnalisées, regroupant les différentes méthodes selon trois approches distinctes. Aucune de ces méthodes ne permet d'évacuer l'incertitude intrinsèque à la reconstruction du scénario contrefactuel.
les affaires d'ententes et d'abus de position dominante, par exemple au moyen de méthodes d'approximation ou de règles simplifiées pour l'estimation des dommages subis».
651 OXERA et A. KOMNINOS (DIR.), Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for
courts, Study prepared for the European Commission, December 2009, en ligne : <www.ec.europa.eu>.
652 Commission Européenne, La quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées
sur des infractions à l'article 101 ou 102 TFUE, Projet de document d'orientation, DG Concurrence, Bruxelles,
juin 2011.
653 Voir sur le site de la DG COMP: < http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/index.html>. 654 Rapport Oxera, préc. §2.1 p. 30. «The rationale behind the conceptual framework for damages estimation is straightforward: to put a claimant back into the financial position that it would have been in but for the breach of the antitrust rules».
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Figure 2 Source: OXERA, Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, December 2009. p. 44.
262. Approche par comparaison. Les méthodes comparatives sont les plus usuelles. La
comparaison peut se faire selon trois dimensions, éventuellement combinées. La première méthode de comparaison par rapport à un marché étalon (yardstick method) consiste à comparer l'évolution des prix sur des marchés de produit ou des marchés géographiques similaires au marché cible sur lequel on souhaite mesurer l'effet de la restriction de concurrence et qui n'ont pas été affectés par l'infraction. La différence de prix entre les marchés peut alors être imputée à l'effet de la restriction, toutes choses égales par ailleurs. Un mètre-étalon sera ainsi la seule méthode possible dans le cas d'un dommage empêchant l'entreprise de rentrer sur un marché donné, en l'absence d'activité antérieure sur ce marché.
Une seconde méthode courante consiste à procéder à la comparaison de séries temporelles avant et/ou après la période de l'infraction sur le même marché géographique et de produit (before and after). La comparaison temporelle avant/après consiste à supposer que, toutes choses égales par ailleurs, la situation du demandeur aurait été la même en l'absence de l'infraction. Techniquement, la comparaison permet de repérer des anomalies économétriques, notamment par interpolation.
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Figure 3 Source: OXERA, Quantifying antitrust damages: Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, December 2009. p. 54.
263. Approche financière. L'approche financière vise à la reconstruction du prix
contrefactuel par estimation directe à partir du coût de production et de la marge bénéficiaire. Une amélioration des performances financières de l'auteur de l'infraction qui résulterait de l'augmentation de la marge bénéficiaire permet d'évaluer la correction nécessaire pour retrouver le prix contrefactuel. L'évolution du coût de production étant connue, il suffit de retrancher la marge bénéficiaire anormale du prix observé pour déterminer un prix contrefactuel.
264. Approche par modélisation. En lieu et place d'une reconstruction comptable directe,
il est possible d'envisager une évaluation indirecte par modélisation. La théorie micro- économique moderne de l'Organisation Industrielle655 permet de bâtir des modèles simulant la
réalité observée. Si le modèle est suffisamment précis, le résultat simulé sera identique au résultat observé. L'établissement du scénario contrefactuel se fait alors en faisant tourner des données brutes réelles dans un modèle de concurrence imparfaite qui aurait existé si l'infraction n'avait pas été commise.
265. Principe d'effectivité dans le projet de document d'orientation. Le projet de
document d'orientation reprend la présentation des méthodes adoptées par le Rapport Oxera,
655 Travaux dérivés de la théorie classique de Joe S. Bain, Industrial Organization (1959), représentée en France notamment par l'Institut d'Economie Industrielle (IDEI) de Toulouse, et son directeur Jean Tirole, médaile d'Or du CNRS 2007. Cf. J. TIROLE, Concurrence Imparfaite, 1 éd., Economica, 1985. Et J. TIROLE, The Theory of
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en privilégiant l'approche comparative classique, plus accessible. Le projet instaure une dichotomie entre « quantification du préjudice découlant d'une augmentation des prix »656 et « quantification
du préjudice découlant de pratique d'éviction »657. Poursuivant l'approche du Livre Blanc, la
Commission invite les juges à tirer les conséquences du principe d'effectivité, en retenant que « les règles de droit nationales applicables ainsi que leur interprétation doivent tenir compte de ces limites inhérentes à la quantification du préjudice […] de sorte que l'exercice du droit à réparation garanti par le traité ne soit pas rendu pratiquement impossible ni excessivement difficile »658.
266. Résistance à l'approximation. L'approche du projet de document d'orientation a été
vivement contestée, notamment au regard de l'absence de base juridique de la Commission pour procéder à une harmonisation des règles régissant la responsabilité civile. Le MEDEF s'est déclaré « hostile »659 à l'instauration de toute présomption. Pour l'AFEC, le document ne
peut être que purement informatif, en l'absence de base juridique pour l'intervention de la Commission en matière de responsabilité civile. L'association s'interroge en conséquence sur le « halo de force obligatoire » conféré au projet de document d'orientation par la référence au principe d'effectivité qui « tempère » la nature non contraignante du document d'orientation660.
Dans le même sens, les autorités françaises ont indiqué attacher « une importance toute particulière à ce que les méthodes et techniques développées dans le document d'orientation ne soient en aucun cas considérées comme les prémisses de l'instauration de lignes directrices s'imposant aux juridictions des Etats membres »661.
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L. COPPI, «Harm from increased prices», in Workshop on the Draft Guidance Paper, 27 September 2011, en ligne : <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/index.html>.
657 A. LOFARO, «Quantifying harm from exclusionary practices», in Workshop on the Draft Guidance Paper, 27 september 2011, en ligne : <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/index.html>.
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Commission Européenne, La quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées
sur des infractions à l'article 101 ou 102 TFUE, Projet de document d'orientation, DG Concurrence, Bruxelles,
juin 2011. §13 et 14 p. 10. «Il est impossible de savoir avec certitude comment un marché aurait évolué de manière certaine en l'absence d'infraction à l'article 101 ou 102 du TFUE. […] L'estimation du scénario contrefactuel hypothétique se fera donc, par définition, sur la base d'un certain nombre d'hypothèses. […] La quantification du préjudice dans les affaires de concurrence est donc, par nature, soumise à d'importantes limites quant au degré de certitude et de précision que l'on peut en attendre. Il ne peut être question de déterminer une seule vraie valeur du préjudice subi, mais uniquement de produire des estimations les plus précises possibles sur la base d'hypothèses et d'approximations. Les règles de droit nationales applicables ainsi que leur interprétation doivent tenir compte de ces limites inhérentes à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts pour infraction aux articles 101 et 102 du TFUE conformément au principe d'effectivité du droit de l'UE, de sorte que l'exercice du droit à réparation garanti par le traité ne soit pas rendu pratiquement impossible ni excessivement difficile».
659 MEDEF, Réponse du MEDEF à la consultation de la Commission Européenne relative au projet de document d'orientation sur la quantification du préjudice dans les actions en dommages-intérêts, Direction des affaires juridiques, septembre 2011. p. 3.
660 AFEC, Observations formulées par l'AFEC sur le projet de document d'orientation relatif à la quantification du préjudice, 2011. p. 5.
661 République Française, Quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 et 102 TFUE - Projet de document d'orientation de la DG Concurrence, Note pour la
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Les autorités françaises critiquent le manque de base empirique, considérant quela jurisprudence française ne porte pas atteinte au principe d'effectivité662. Cette critique
pragmatique ne s'appuie toutefois pas sur une compilation de la jurisprudence pertinente à laquelle il est fait allusivement référence.
267. Etude empirique. La Commission Européenne n'est visiblement pas la mieux placée
pour procéder à une telle étude, si l'on en juge par l'indigence de la page internet consacrée par la DG COMP au recensement des décisions nationales. L'AFEC a adopté une démarche constructive en ce sens663. Le tableau présenté par l'AFEC en annexe aux observations sur le
projet de document d'orientation recense 35 décisions, civiles664, pénales665 et administratives666.
À l'instar de l'approche suivie par l'AFEC, il convient de monter empiriquement, par l'analyse
Commission Européenne, Représentation Permanente de la France auprès de l'Union Européenne, 2011, en ligne : <www.ec.europa.eu>. p. 4.
662 Ibid. p. 6. «les juridictions françaises, tant judiciaires qu'administratives, ont rendu un nombre conséquent de décisions en la matière et dégagés des solutions pratiques dont la Commission aurait pu s'inspirer […] on peut admettre qu'une application systématiquement inappropriée des règles de droit national pourrait mettre à mal la réparation effective des dommages subis par les victimes de pratiques anticoncurrentielles, mais tel n'est pas le cas en France, loin de là»
663 AFEC, Annexe aux observations sur le projet de document d’orientation sur la quantification du préjudice dans les actions en dommages-intérêts, Association Française d'Etude de la Concurrence, 2011, sous la dir. de M. CHAGNY. p. 1. L'AFEC regrette «la disparité très nette existant dans le nombre de décisions nationales évoquées dans le document d'orientation, et en particulier, le fait qu'une seule décision française ait été citée. Aussi a-t-elle entrepris […] un recensement – évidemment non exhaustif – des décisions rendues en France». 664 CA Paris 19 mai 1993 SA Labinal c. Sté Mors; CA Paris 30 septembre 1998; CA Versailles 11 septembre 1997 RTO c. BMW; Cass. com. 12 janvier 1999, Office Universitaire de Presse c. Sté France Abonnements, 97- 10.808; CA Paris 23 juin 2004 SARL Exploitation des marbreries LesCarcelle, SA Pompes Funèbres de Memoris et Union Nationale des Entreprises de Services Funéraires c. Société OGF; CA Versailles 24 juin 2004 S.A. VERIMEDIA c. SA MEDIAMETRIE; TC Nanterre 11 mai 2006 Arkopharma c. Hoffmann-La Roche; TC Paris 26 janvier 2007 Laboratoires JUVA c. ROCHE et; CA Rouen 14 décembre 2009; CA Paris 10 juin 2009; Cass. Com., 15 juin 2010, SAS Ajinomoto Eurolysine c. Doux Aliments. 09-15816; CA RIOM 29 juin 2011 Mme ROBERT (société PRODENTAL) C. Ordre des chirurgiens; TC Paris 6 juin 1995 Concurrence SA c. Sony SA; CA Paris 22 octobre 1997 Concurrence SA c. Sony SA; CA Paris 13 janvier 1998 Union des groupements d’achats publics (UGAP) c. Camif; CA Paris 22 octobre 2001 Union des groupements d’achats publics (UGAP) c. Camif; CA Paris 28 juin 2002 P. Streiff Motorsport et a. c. Speedy France SAS; TGI Montargis 16 septembre 2009 SCM GIEN RADIODIAGNOSTIC c. GIE de l’imagerie médicale conventionnelle et en coupes; TC Paris 30 mars 2011-07-29 RG 2009073089 SAS Numéricable et a. c. SA France Télécom Orange; CA Paris 1er février 1995 S.A.R.L Parfumerie Jerbo c. SNC Estée Lauder; TC Paris 22 octobre 1996 Sté Eco-system c. Peugeot; Cass. Com., 29 janvier 2002 Bronner c. Renault, n° 00-11433; CA Paris 24 novembre 2004 Association ACIP Consistoriale Israelite de Paris c. M. Moshe Alloun; CA Paris RG 08 c. 21750 27 avril 2011 Merhi Bassam c. SNC Société presse paris services; TC Paris 27 octobre 2008 n° 2006033534.
665 Tribunal Correctionnel de Paris 26 octobre 2005; CA Paris 27 février 2007; CA de Rouen 14 décembre 2009 Enrobés bitumineux de Seine maritime; Tribunal Correctionnel de la Roche-sur-Yon 18 janvier 2010; Tribunal Correctionnel de Rouen du 27 janvier 2011 Ententes à l’occasion de la rénovation des monuments historiques et Haute et Basse Normandie.
666 CAA Nantes 28 décembre 2006 Ernée Viandes c. Communauté d’agglomération de Laval; CAA Paris 22 avril 2004 SNCF c. Bouygues e.a.; CAA Paris 27 février 2007 SNCF c. Bouygues; CAA Paris 26 juin 2007 SNCF c. Eiffage; TA Paris 27 mars 2009 SNCF c. Bouygues.
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de la jurisprudence existante, que le problème de l'évaluation du préjudice peut être résolu par le recours aux techniques judiciaires ordinaires de d'approximation.