U NE INFRACTION UNILATÉRALE : L ' ACCORD VERTICAL IMPOSÉ

57. Pratique décisionnelle de la Commission. En matière d’accord vertical, la

responsabilité asymétrique est la règle, la responsabilité partagée l’exception. La Commission a rendu 47 décisions constatant une infraction en matière d’ententes verticales sur la période 1964-2005. Elle a prononcé une amende dans 35 affaires, parmi lesquelles 31 affaires concernant des faits d’entrave au commerce parallèle. Dans 23 cas sur ces 35 affaires (65%), la Commission a considéré que les distributeurs avaient participé à l’infraction sous la contrainte, et, par conséquent, n’a pas prononcé d’amende à leur encontre. À l’inverse, dans les douze cas restants (35%), la Commission a prononcé également des amendes contre les distributeurs ayant participé à l’infraction, en raison de leur contribution active. Toutefois, parmi les douze affaires ayant donné lieu à une amende bilatérale, l’amende infligée a été égale pour toutes les parties à l’entente dans 4 cas seulement, lorsque les distributeurs ont apporté une « contribution active » à la mise en œuvre effective de la restriction159_.

58. Contribution active. L’affaire NINTENDO160 offre le seul véritable exemple d’une condamnation lourde161 _{des distributeurs en raison de leur contribution active à l’infraction et}

de leur absence de réaction à la politique illégale d’entrave au commerce parallèle mise en place par le fabricant de jeux vidéo. La Commission admet que Nintendo « n'a pas hésité à faire usage de sa puissance en tant que fournisseur pour obliger ses distributeurs indépendants à appliquer le plan (de façon continue), le cas échéant en pratiquant des refus de livraison »162_{. Mais elle relève toutefois que les}

distributeurs ont participé de manière « proactive »163_{, en communiquant « spontanément »}164 _des

159

Par ex.: Commission Européenne, Décision 92/426/CEE du 15 juillet 1992, aff. COMP/32.725 - Viho/Parker Pen. §25 : « Une amende doit être infligée à Herlitz également. Elle est l'une des parties contractantes de l'accord incriminé et elle a appliqué celui-ci en tout état de cause jusqu'en 1989. Herlitz savait à quoi s'en tenir au sujet de la clause d'interdiction. La direction de l'entreprise était consciente du fait que la clause d'interdiction d'exporter était incompatible avec l'article 85, mais elle l'a effectivement appliquée conformément au souhait de Parker et en accord avec celle-ci, bien qu'il n'ait pu lui échapper que le but était d'empêcher les importations et les exportations parallèles». V. égal.: Commission Européenne, Décision 87/406/CEE du 10 juillet 1987 , aff. COMP/31.192 - Tipp-Ex. Cf. § 76. V. égal.: Commission Européenne, Décision 94/987/CE du 21 décembre 1994, aff. COMP/32.948 – Tretorn. §78.

160 _{Commission Européenne, Décision 2003/675/CE du 30 octobre 2002, aff. COMP/35.587, COMP/35.706 et} COMP/36.321 – Nintendo: JO n° L 255 du 08/10/2003 p. 33.

161 _{Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, 149,128 millions d'euros, - John Menzies plc, 8,64} millions d'euros, - Concentra - Produtos para crianças SA, 0,825 million d'euros, - Linea GIG SpA, 1,5 million d'euros, - Nortec AE, 1 million d'euros, - Bergsala AB, 1,25 million d'euros, - Itochu Corporation, 4,5 millions d'euros, - CD-Contact Data GmbH, 1 million d'euros.

162 _{Décision Nintendo, préc. § 271.} 163

Décision Nintendo, préc. § 432 : « En ce qui concerne John Menzies plc, elle a empêché des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni, dans le cadre d'une politique commerciale systématique appliquée de façon proactive, sans qu'un contrôle continu ou des demandes réitérés de la part de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ou d'autres distributeurs indépendants ne soient nécessaires (considérant 133). Le fait que le comportement de John Menzies plc n'ait pas été purement passif est corroboré par le fait que, de sa propre

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informations et en contribuant à la mise en place d’un système de surveillance et de détection efficace165_{. Dans les huit autres affaires, les amendes infligées sont très déséquilibrées : en}

moyenne, l’amende infligée au distributeur représente moins de 5% de l’amende infligée au fabricant.

59. Accord vertical imposé. La contrainte, les pressions ou le risque de représailles ne fait

pas disparaître l’accord au sens de l'article 101 TFUE. Ainsi, dans l’affaire FISHER-PRICE concernant le commerce parallèle de jouets, la Commission constate l’existence d’un accord en relevant que « le fait que Toyco ait accepté sous de fortes pressions et même contre son propre intérêt économique ne constitue pas un obstacle à la constatation d'un accord »166_{. La Commission a ainsi}

développé la notion d’accord vertical imposé.

60. Un important courant doctrinal a dénoncé l’incohérence juridique167 _{consistant à}

identifier un accord malgré la contrainte économique. Le paroxysme est atteint dans l’affaire AEG-TELEFUNKEN168 qui constitue la seule condamnation en matière d'ententes verticales ne portant pas sur une interdiction d’exporter. Il était fait grief à AEG d'avoir procéder à une sélection discriminatoire des distributeurs agréés, en contravention avec les critères objectifs prévus par le contrat de distribution notifié à la Commission. Quoique poursuivie sur le fondement de l'interdiction des ententes, le comportement en cause est par définition purement unilatérale, puisque antérieure à l’entrée du distributeur dans le réseau. La qualification d’accord, dans ce cas, est clairement virtuelle.

61. La voie de l’article 82 semblait toutefois problématique étant donné la difficulté à

caractériser la position dominante de AEG, ses parts de marché variant considérablement selon les pays et l’entreprise ayant réalisé des pertes sur deux les deux derniers exercices. La initiative, elle a renforcé son contrôle en introduisant un système d'étiquetage pour repérer les opérateurs parallèles (considérant 149) et qu'elle a demandé des informations complémentaires à d'autres participants, afin d'appuyer ses efforts de restriction des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni (considérants 144, 145, 146, 147). »

164 _{Décision Nintendo, préc. § 427. « Toutefois, l'argument de Bergsala AB doit être repoussé, dans la mesure où} elle a communiqué spontanément des informations à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH à propos des importations parallèles sur son territoire, tout en demandant à celle-ci d'y mettre fin ».

165 _{Décision Nintendo, préc. § 275 : « Tout distributeur ayant indiqué l'existence d'importations parallèles sur son} territoire était en droit d'attendre que des mesures appropriées soient prises pour y mettre fin. Un distributeur découvrant que des exportations parallèles avaient lieu à partir de son territoire prendrait des mesures appropriées pour les empêcher ».

166

Commission Européenne, Décision 88/86/CEE du 18 décembre 1987, aff. COMP/31.017 - Fisher- Price/Quaker Oats Ltd – Toyco: JO n° L 049 du 23/02/1988 p. 19.

167 _{Claudel E. Le consentement en droit de la concurrence: consécration ou sacrifice? RTD com. 1999. P.291.} 168 _{82/267/CEE: commission decision of 6 january 1982 relating to a proceeding under article 85 of the eec treaty} (iv/28.748 - aeg-telefunken) official journal l 117 , 30/04/1982 p. 0015 – 0028.

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Commission se trouve ainsi tactiquement contrainte de condamner AEG sur le terrain de l’entente plutôt que sur le terrain de l’abus de position dominante. Il s’agit d’un abus de position dominante logiquement sanctionné par une amende unilatérale infligée à la seule tête de réseau et non aux distributeurs victimes de la discrimination.

62. Affaire KONICA. Il est intéressant de s'arrêter un instant sur l’affaire Konica169 concernant l’exportation parallèle de films négatifs couleurs de la marque japonaise entre le Royaume-Uni et l’Allemagne, parce qu'elle marque un pas supplémentaire dans la virtualisation de l’accord. L’implantation sur le marché britannique contraignait Konica à maintenir un prix bas sur ce marché, créant un fort écart de prix avec l’Allemagne. Le réseau de distribution de Konica en Allemagne était organisé autour de revendeurs spécialisés, afin de garantir un meilleur prix de vente, fondé sur la qualité du produit. En décembre 1984, d’importantes quantités de films Konica sont vendues par les magasins de gros Metro, provoquant des protestations de la part de ses revendeurs spécialisés qui menacent de dénoncer le contrat de distribution. Konica rachète alors les films vendus hors réseau et envoie différentes circulaires de menaces aux distributeurs du Royaume-Uni. Une des circulaire notamment, tente de faire croire à l’existence d’un code permettant de retracer l’origine des films vendus. Diverses menaces de représailles, dont la cessation de l’approvisionnement, étaient évoquées dans ces circulaires en cas de violation de l’interdiction d’exporter. Konica considérait que la circulaire adressée aux distributeurs anglais constituait une mesure unilatérale et non un accord.

La solution KONICA marque un pas de plus dans la virtualisation de l’accord, en ce sens que la Commission n’a pas démontré que les distributeurs avaient mis fin à leurs exportations suite à l’envoi des circulaires, ni qu’il existait un système de traçage permettant à Konica de contrôler effectivement ses distributeurs, ni que des représailles avaient été effectuées à l’encontre de certains distributeurs. La Commission pose dans cette décision une présomption d’acceptation de l’accord, dès lors que le distributeur « ne réagit pas » à la réception de la circulaire contenant l’interdiction unilatérale d’exporter170_{. La Commission réaffirme sa jurisprudence en}

169 _{88/172/CEE: Décision de la Commission du 18 décembre 1987 relative à une procédure d'application de} l'article 85 du traité CEE (IV/31.503 - Konica) Journal officiel n° L 078 du 23/03/1988 p. 0034 – 0043.

170

Décision 88/172/CEE, § 36 :« La Commission considère que cette circulaire, à laquelle seul un distributeur a répondu expressément, ne constitue pas, contrairement à ce qu'affirme Konica UK, une mesure unilatérale de cette entreprise, mais bien l'offre d'un accord qui a été acceptée par plusieurs distributeurs. La Commission estime en effet qu'il n'est pas d'usage, entre commerçants, qu'un distributeur réponde expressément à une lettre de ce genre d'un fabricant. En règle générale, un distributeur qui reçoit une telle lettre la comprendra, surtout lorsqu'elle définit une politique commerciale appliquée par le fournisseur, comme fixant les conditions que ce fournisseur impose à toute relation commerciale avec lui, à savoir, en l'espèce, que les produits ne soient pas exportés. Si un distributeur ne réagit pas à l'encontre d'une telle lettre, les exigences qu'elle exprime doivent par

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distinguant entre la participation à l’accord et la responsabilité de l’infraction en reprenant les critères dégagés dans l’affaire Sandoz, notamment l’intérêt économique171_.

63. Circonstance atténuante de la contrainte. La contrainte agit au stade des

circonstances atténuantes de l’infraction pour limiter ou supprimer l’amende, mais n’a aucune incidence au stade de la qualification. Muriel CHAGNY relève en ce sens que « ce n’est pas au stade de la qualification, mais au moment de fixer la sanction, que les organes français et communautaires tiennent compte de pressions exercées sur une entreprise pour qu’elle adhère à l’entente »172_{. La pratique décisionnelle}

de la Commission a très rapidement tenu compte de l’existence de pressions, menaces, risques de représailles, en tant que circonstances atténuantes173 _{permettant de réduire l’amende, ou d’y}

échapper complètement174_{. La notion de contrainte permet à la Commission de corriger au}

stade de la détermination de la sanction pécuniaire, les effets indésirables de la qualification artificielle et oxymorique d'accord imposé. Les circonstances atténuantes rétablissent la cohérence de la fiction juridique des ententes verticales. L'extension de la notion d’accord est compensée par une « appréciation différenciée de l'étendue de la responsabilité » au stade de l’amende – pour paraphraser le langage de l'arrêt COURAGE.

64. L’indice de l’infériorité. L’indice du déséquilibre économique fonctionne

complémentairement à la notion de contrainte. L’infériorité économique renforce la présomption du caractère imposé de l’accord. La pratique décisionnelle de la Commission montre que la notion de déséquilibre économique entre les parties est utilisée systématiquement conséquent être considérées comme constituant un élément essentiel de sa relation contractuelle avec le fournisseur. Cette interprétation s'impose particulièrement quand le distributeur continue d'acheter au fournisseur mais ne revend que sur son marché national, et quand le distributeur cesse d'approvisionner un acheteur qui exporte ».

171 _{Décision 88/172/CEE, § 51 : « Certes, les mesures en cause, à savoir l'interdiction d'exportation d'une part et} les mesures visant à empêcher la revente de films Konica ayant fait l'objet d'importations parallèles d'autre part, ne sont pas à considérer comme des mesures unilatérales des deux entreprises, mais elles ont été élaborées et appliquées en premier lieu dans leur intérêt ».

172 _{M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, 2002. §749.} 173

87/406/CEE: Décision de la Commission du 10 juillet 1987 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/31.192 - Tipp-Ex) [IV/31.507 - Tipp-Ex (contrat type)] Journal officiel n° L 222 du 10/08/1987 p. 0001 – 0011. § 78 : « la Commission ne méconnaît pas que la responsabilité propre de Beiersdorf dans la mise en œuvre des restrictions de concurrence est considérablement atténuée par le fait que, en pratique, cette entreprise s'est inclinée devant les pressions exercées par Tipp-Ex. En raison de ce rôle subordonné, la Commission considère que l'amende qu'il convient d'infliger à cette entreprise doit être très sensiblement inférieure à celle infligée à Tipp-Ex. »

174 _{85/617/CEE: Décision de la Commission du 16 décembre 1985 relative à une procédure d'application de} l'article 85 du traité CEE (IV/30.839 - Sperry New Holland) Journal officiel n° L 376 du 31/12/1985 p. 0021 – 0028. § 62 : La Commission relève que « la Commission estime que, bien que des distributeurs de SNH aient participé aux infractions décrites plus haut, seule SNH doit être frappée d'une amende. […] Lorsque des distributeurs […] ont pris des mesures pour restreindre les exportations, ils agissaient sous la contrainte et à l'encontre de leurs propres intérêts économiques »

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pour justifier l’asymétrie de la sanction. C'est particulièrement le cas dans le secteur automobile. La Commission a engagé six procédures d’infractions sur plainte et refusé deux demandes d’exemption. Toutes les affaires portaient sur des entraves au commerce parallèle. Hormis dans la première affaire BMW BELGIUM175 - mais l'amende infligée aux concessionnaires était purement symbolique – toutes les affaires ont donné lieu au prononcé d’une amende unilatérale, la Commission allant même jusqu'à qualifier les concessionnaires de « victimes » de l'infraction : KAWASAKI176, VOLKSWAGEN/AUTOGERMA177 [VW n° 1], OPEL178, VOLKSWAGEN/PASSAT179 [VW n° 2], MERCEDES/BENZ180 et PEUGEOT181.

65. L’indice de l’initiative de l’infraction. L’initiative de l’infraction constitue un critère

important. Le caractère unilatéral du comportement du fabricant permet de justifier la non- imposition d’une amende. La Commission s’attache ainsi systématiquement à déterminer la « responsabilité »182 _{dans la mise en œuvre d'une politique d’entrave au commerce parallèle}183_.

175

Commission Européenne, Décision 78/155/CEE du 23 décembre 1977, aff. COMP/29.146 -BMW Belgium: JO n° L 046 du 17/02/1978 p. 33. Not. § 26. La condamnation des concessionnaires dans l’affaire BMW Belgium marque une phase de construction de la pratique décisionnelle de la Commission. La condamnation poursuit un objectif de cohérence juridique. L’accord résultait de l’apposition par les concessionnaires de leur signature au bas de la circulaire envoyée par le fabricant. Cette condamnation de principe est toutefois tempérée par des circonstances atténuantes aboutissant à une réduction de l’amende. La Commission retient ainsi que les concessionnaires belges se trouvaient dans une «certaine dépendance économique» à l’égard du fabricant, et que «compte tenu de leur contribution mineure, il suffit de leur appliquer le montant minimal de l'amende». La condamnation des concessionnaires est symboliqu: amende de 1000 unités de compte infligée aux concessionnaires. Par comparaison, l’amende infligée à BMW s’élevait à 150 000 unités de compte.

176 _{Commission Européenne, Décision 79/68/CEE du 12 décembre 1978, aff. COMP/29.430 – Kawasaki: JO n°} L 016 du 23/01/1979 p. 9.

177

Commission Européenne, Décision 98/273/CE du 28 janvier 1998, aff. COMP/35.733 – VW Autogerma: JO n° L 124 du 25/04/1998 p. 60. § 208 : «Les concessionnaires italiens, en tant que participants avec Volkswagen, Audi et Autogerma, à l'accord visant à empêcher ou restreindre les exportations parallèles, sont les victimes de la politique restrictive mise en place par leurs cocontractants, qu'ils ont dû approuver sous la contrainte. Il n'y a pas eu de participation active de leur part. Par conséquent, la Commission ne leur inflige pas d'amende».

178 _{Commission Européenne, Décision 2001/146/CE du 20 septembre 2000, aff. COMP/36.653 — Opel: JO n° L} 059 du 28/02/2001 p. 1. § 174 : « Les concessionnaires néerlandais d'Opel, en tant que complices de l'infraction avec Opel Nederland BV par l'intermédiaire des accords conclus pour empêcher ou limiter les exportations, sont victimes de la politique restrictive décidée par leur cocontractant, auquel ils ont dû céder sous la contrainte. Les concessionnaires n'ont pas participé activement à l'infraction. La Commission estime, par conséquent, qu'une amende ne doit pas leur être infligée ».

179

2001/711/CE: Décision de la Commission du 29 juin 2001 dans une procédure prévue par l'article 81 du traité CE (Affaire COMP/F-2/36.693 — Volkswagen) Journal officiel n° L 262 du 02/10/2001 p. 0014 – 0037. 180 _{2002/758/CE: Affaire COMP/36.264 — Mercedes-Benz: Decision de la Commission du 10 octobre 2001} relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE Journal officiel n° L 257 du 25/09/2002 p. 0001 – 0047.

181

2006/C149/06: Affaire COMP/37.275 — Peugeot: Decision de la Commission du 27 octobre 2005 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE. V. § 160.

182 _{Commission Européenne, Décision 91/532/CEE du 5 juin 1991, aff. COMP/32.879 - Viho/Toshiba: JO n° L} 287 du 17/10/1991 p. 39. §26 «rien ne permet d'affirmer que les distributeurs exclusifs ont pris part à la rédaction des contrats qu'ils ont conclus avec TEG et, sur la base des faits, TEG est tenu pour responsable dans une large mesure du comportement qui en a résulté».

183 _{94/987/CE: Décision de la Commission, du 21 décembre 1994, relative à une procédure d'application de} l'article 85 du traité CE (IV/32.948 et IV/34.590 - Tretorn et autres) Journal officiel n° L 378 du 31/12/1994 p.

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Dans ce cas, c’est le critère de l’initiative qui est mis en avant par la Commission pour justifier l’asymétrie de la sanction, et alors même que le caractère contractuel de l’interdiction ne fait aucun doute. Cette notion de pouvoir décisionnel renvoie très clairement au critère du pouvoir de négociation de l’arrêt COURAGE.

66. L’indice de l’intérêt économique. Le critère de l’intérêt économique de l’infraction

fonctionne comme un adjuvant au critère de l’initiative. Il s’agit d’un indice permettant de confirmer l’unilatéralisme de la politique mise en œuvre par les distributeurs. Le critère fonctionne de manière négative et jamais positive. La Commission retient systématiquement contre le fabricant, le fait que la politique de cloisonnement était contraire aux intérêts des distributeurs. Mais la Commission ne retient jamais contre les distributeurs le fait que le cloisonnement était conforme à leurs intérêts184_{. La contrariété à l’intérêt économique permet}

seulement de renforcer la présomption selon laquelle le fabricant a imposé son comportement unilatéral par la contrainte. Ainsi dans l’affaire JCB185 _{concernant le cloisonnement}

géographique mis en place dans la distribution des engins de chantier, l’amende est infligée au seul fabricant au motif que les concessionnaires ont agi sous la contrainte « et contrairement à leur intérêt économique »186_{. Ou encore, dans l'affaire P}

OKEMON, la Commission considère que les distributeurs qui ont agi contre leur intérêt économique n’ont pas une « responsabilité significative »187 _{dans l'infraction. La Commission reprend dans sa décision le vocabulaire de}

l'arrêt COURAGE.

0045 – 0053. marché des balles de tennis § 78 : « Pour décider s'il y avait lieu d'infliger une amende et en déterminer le montant, la Commission a tenu compte du fait que certains des distributeurs de Tretorn avaient activement contribué à empêcher les importations parallèles, mais aussi que cette participation avait été limitée dans d'autres cas et devait être replacée dans le contexte de la politique globale d'interdiction d'exporter ses produits pratiquée par Tretorn. Qui plus est, Tenimport a joué un rôle de moindre importance, ce qui justifie la non-imposition d'une amende à cette entreprise »

184

Commission Européenne, Décision 87/406/CEE du 10 juillet 1987, aff. COMP/31.192 - Tipp-Ex. § 49 : il est indifférent que cette politique commerciale soit conforme aux intérêts propres des distributeurs

185 _{Commission Européenne, Décision 2002/190/CE du 21 décembre 2000, aff. COMP.F.1/35.918 — JCB.} 186 _{Décision JCB, préc. § 260 : «Si le cloisonnement du marché géographique peut profiter à certains} concessionnaires, surtout lorsque la protection territoriale met leur territoire à l'abri des ventes initialement effectuées par d'autres concessionnaires plus efficaces, il n'en demeure pas moins que, en appliquant les différents éléments de l'accord, certains de ces concessionnaires ont agi sous la contrainte et contrairement à leur intérêt économique. Du reste, la Commission ne possède rien d'autre que des preuves anecdotiques ou indirectes que des concessionnaires aient demandé l'exécution de l'accord restrictif »

187

Commission Européenne, Décision 2006/895/EC du 26 mai 2004, aff. COMP/37.980 Souris - Topps. § 168 : « The mere fact that the latter were party to anti-competitive agreements and/or concerted practices does not automatically entail their significant responsibility for the infringement ». L’expression "significant responsibility" est incorrectement traduite de la version anglaise faisant foi: «Le simple fait que ces derniers [ les intermédiaires] aient été parties à des accords et/ou des pratiques concertées anticoncurrentiels n’implique pas automatiquement qu’ils aient été largement [sic] responsables de l’infraction. En l’espèce, les accords et/ou pratiques concertées restrictifs s’inscrivaient dans le cadre d’une stratégie plus vaste mise en place par Topps en vue de restreindre le commerce parallèle. Cette stratégie était apparemment contraire aux intérêts de certains des