déroulement des opérations d'expertise, a causé aux sociétés appelantes un préjudice dont elles sont fondées à demander réparation […] il leur sera alloué à ce titre la
Section 2 V AMPIRISME DES ACTIONS DE SU
230. Depuis 2004, l'Autorité de la concurrence et la Commission européenne doivent faire
face à un nombre croissant de demandes de production de pièces émanant de juridictions civiles566. Comme l'explique Wouter WILS, l'accès aux documents des autorités de concurrence
peut « faciliter » l'action en réparation567. En demandant la production de documents qui
identifient toutes les pièces du dossier d'enquête, le demandeur peut indirectement bénéficier des mesures de perquisition prévues dans le cadre de la procédure publique. La jurisprudence favorise ce recyclage civil de l'enquête administrative. Comme le remarque Sylvie CHOLET:
« le Tribunal de commerce de Paris se montre […] largement favorable à
l’utilisation du dossier d’instruction de l’Autorité […] pour faciliter l’action de la
victime »
568.
Bienveillance encouragée par l’arrêt Pfleiderer569 qui reconnaît le droit d’accès du demandeur à
la réparation aux documents relatifs à une procédure de clémence, et par l’arrêt EnBW Energie Baden-Württemberg qui annule une décision de la Commission européenne refusant l’accès aux documents relatifs à une procédure d’infraction570. Ce parasitisme probatoire fait
craindre toutefois une réduction de l'efficacité des enquêtes, en portant atteinte au secret de l'instruction et aux programmes de clémence.
Il appartient aux juridictions civiles d’apprécier l’existence d’empêchements légitimes à la divulgation des documents détenus par les autorités de concurrence justifiant une restriction du droit à la preuve reconnu à la victime concernant l'existence de l'infraction (§1) et l'étendue du préjudice (§2).
566 D. BLANC et C. LEMAIRE, «Un nouvel essor des relations entre le Conseil de la concurrence et les juridictions en droit de la concurrence, JCP E, 9 nov. 2006 n° 45 , p. 1879.», La Semaine Juridique édition
Entreprises et Affaires, 9 novembre 2006, n° 45, étude 2590, p. 1879.
567 W. WILS, «The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages»,
World Competition, mars 2009, vol. 32, n° 1. «Follow-on actions for damages could be further facilitated by
allowing the claimants to have access to the public enforcement file. Even if claimants need not prove anymore the existence of the antitrust violation, they may want to look in the public enforcement file for information that could be used for proving the extent of the harm suffered».
568 S. CHOLET, «Utilisation des éléments obtenus dans le cadre de la procédure de concurrence dans le cadre des actions indemnitaires», Revue Lamy de la Concurrence, janvier-mars 2012, n° 30, RLC 1976, p. 27.
569 CJUE (gde ch.) 14 juin 2011. Pfleiderer AG c. Bundeskartellamt. affaire C‑360/09 : Rev. Contrats Conc. Conso. 2011/8, comm. 198; Europe 2011/8, comm. 308 ; RLDC 2012/30 p. 146 et Concurrences 3/2011 p. 177. 570 Tribunal UE (4ème ch.) 22 mai 2012. EnBW Energie Baden-Württemberg AG c. Commission européenne. Aff. T-344/08 : Rev. Contrats Conc. Conso. 2012/7, comm. 182 ; Europe 2012/7, comm. 280.
166
Paragraphe 1 -
Prouver l'infraction
231. Lorsque le demandeur à la réparation dispose d'une décision préalable, deux cas de
figure peuvent se présenter, selon que la décision préalable procède à la qualification juridique des comportements en cause - et s'impose à la juridiction civile - ou au contraire, que la décision préalable ne qualifie pas les faits, contraignant le demandeur à rapporter la preuve de l'infraction. Dans le premier cas, le demandeur peut se reposer sur l'autorité de la décision d'infraction, mais aura intérêt à demander la production des documents détenus par l'autorité de concurrence afin d'établir son préjudice. Dans le second cas, la décision préalable n'a pas force probante, et le demandeur cannibalisera l'enquête administrative pour établir la preuve de l'infraction, en s'appuyant sur le régime civil d'obtention des pièces détenues par les tiers. Ainsi, la victime ne pourra pas se prévaloir de l'autorité d'une décision préalable d'infraction lorsque la procédure publique s'est conclue par une décision d'acceptation d'engagements. Une décision d'engagements de l'article 9 du règlement 1/2003 ne contient aucun constat d'infraction et ne peut donc avoir une quelconque autorité571.
232. Autorité de la concurrence. En droit français, les demandes sont régies par les
principes de droit commun de l'obtention des pièces détenues par un tiers. En application de l'article 138 CPC, « si dans le cours d'une instance, une partie entend faire état […] d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner […] la production […] de la pièce », dans la mesure où « il n'existe pas d'empêchement légitime » au sens de l'article 11 CPC. Trois types de considérations constituent un empêchement légitime à la production des pièces: le secret des affaires, le secret de l'instruction et la protection de l'efficacité des programmes de clémence.
233. Commission Européenne. Aux fins de protection de ses pouvoirs d'enquête, la
Commission Européenne peut restreindre le droit d'accès aux documents qu'elle détient, lorsque la divulgation « risque de mettre en péril l'achèvement des activités d'inspection, d'enquête ou d'audit »572. Le refus d'accès doit être motivé au cas par cas pour chaque document en établissant
571
En ce sens: K. DEKEYSER, R. BECKER et D. CALISTI, «Impact of public enforcement on antitrust damages actions: Some likely effects of settlements and commitments on private actions for damages», in European Competition Law Annual 2008: Antitrust Settlements Under EC Competition Law, 13th Annual EU Competition Law and Policy Workshop European University Institute, édité par C.-D. EHLERMANN et M. MARQUIS, Hart Publishing, 2009. «An article 9 decision does not contain any finding of an infringement and therefore cannot have binding effect on national courts as regards the existence of any such infringement».
572
167
un risque raisonnablement prévisible et non pas hypothétique573. La Commission doit justifier
concrètement d’une atteinte grave et effective au processus décisionnel, sans pouvoir se retrancher derrière des considérations générales qui ne seraient pas « étayées par des argumentations circonstanciées au regard des documents en cause »574et 575.
234. Secret de l'instruction. Les informations recueillies par l'Autorité de la concurrence
dans le cadre d'une procédure d'infraction couvertes par le secret de l'instruction et du délibéré576. Le secret de l'instruction fait l'objet d'une protection pénale au titre des articles
L463-6 du Code de Commerce577 et 226-13 du Code Pénal578. Le principe de protection connaît
une seule exception. La Cour de Cassation a jugé que la divulgation par une partie des informations dont elle aurait eu connaissance au cours de l'instruction était justifiée lorsqu'elle était « nécessaire » à l'exercice des droits de la défense579. Le champ de cette exception est donc
circonscrit à la défense contre une accusation pénale.
L'exception pénale de divulgation d'une information couverte par le secret de l'instruction est une question complètement distincte de l'injonction civile de production dirigée contre l'Autorité de la concurrence. Quoique l’obligation d’apporter son concours à la manifestation
573 TPICE, 4 sept. 2008, My Travel c. Commission, aff. T-403/05: RLC 2009/18, n° 1307. Et CJUE (1ère Ch.) 21 juillet 2011, Royaume de Suède et My Travel c. Commission Européenne, aff. C 506/08 P.
574 Tribunal UE (4ème ch.) 22 mai 2012. EnBW Energie Baden-Württemberg AG c. Commission européenne. Aff. T-344/08 , §162 et s. : « selon une jurisprudence constante, l’application de cette exception suppose qu’il soit démontré que l’accès aux documents sollicités était susceptible de porter concrètement et effectivement atteinte à la protection du processus décisionnel de la Commission et que ce risque d’atteinte était raisonnablement prévisible et non purement hypothétique […] pour relever de l’exception prévue à l’article 4, paragraphe 3, second alinéa, du règlement n° 1049/2001, l’atteinte au processus décisionnel doit être grave. Il en est notamment ainsi lorsque la divulgation des documents visés a un impact substantiel sur le processus décisionnel. Or, l’appréciation de la gravité dépend de l’ensemble des circonstances de la cause, notamment des effets négatifs sur le processus décisionnel invoqués par l’institution quant à la divulgation des documents visés […] ces justifications sont invoquées de manière générale et abstraite, sans être étayées par des argumentations circonstanciées au regard du contenu des documents en cause. De telles considérations sont ainsi susceptibles d’être invoquées à propos de n’importe quel document de même nature. Dès lors, elles ne sauraient suffire à justifier le refus d’accès aux documents sollicités en l’espèce, sous peine de porter atteinte au principe d’interprétation stricte des exceptions prévues à l’article 4 du règlement n° 1049/2001 ».
575 Principes identiques en matière de concentrations : CJUE (3ème ch.) 28 juin 2012, Commission européenne c. Ed. Odile Jacob, Aff. C-404/10P.
576 Cass. Com. 29 juin 2007, Décision relative au secteur de la téléphonie mobile, n° 07-10303; Cass. Com. 19 janvier 2010, SEMAVEM c. JVC, n° 08-19761.
577 Code de Commerce. Art. 463-6: «Est punie des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal, la divulgation par l'une des parties des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n'a pu avoir connaissance qu'à la suite des communications ou consultations auxquelles il a été procédé».
578 Code Pénal. Art. 226-13: «La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende».
579 Cass. Com. 19 janvier 2010, SEMAVEM c. JVC, n° 08-19761. «Le principe du respect des droits de la défense ne justifie la divulgation, dans un procès civil, d’informations couvertes par le secret de l’instruction devant l’Autorité de la concurrence, que si cette divulgation, incriminée par l’article L. 463-6 du code de commerce, est nécessaire à l’exercice de ces droits».
168
de la vérité s’impose aussi bien aux personnes privées qu’aux personnes publiques580, le secret
de l'instruction constitue en principe un empêchement légitime s'opposant à ce qu'un juge ordonne l'obtention des pièces détenues par l'Autorité de la concurrence, dans le cadre d'une procédure en cours. Bien évidemment, le secret de l'instruction cesse d'être un empêchement légitime lorsque l'instruction est terminée et que l'Autorité a adopté une décision. À ce moment, l'empêchement légitime disparaît et rien ne s'oppose plus à la transmission du dossier détenu par l'Autorité, hormis la protection du secret des affaires.
235. Secret des affaires. Le secret des affaires est défini de manière large comme étant
toute information dont la divulgation nuirait « gravement » aux intérêts de l'entreprise581. Les
parties ont accès au dossier sous réserve de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués582, conformément à la jurisprudence A
KZO583. Les parties auront alors accès à une version non confidentielle584.
236. Le régime interne est substantiellement identique. Dans le cadre des procédures
engagées devant l'Autorité de la concurrence, l'article L463-4 Code de Commerce prévoit que les parties ont droit à la communication d'une version non confidentielle des pièces mettant en jeu le secret des affaires585. La jurisprudence civile protège similairement le secret des affaires
580 Cass. Civ. 1ère , 21 juill. 1987: RTD civ. 1988. 393, obs. R. Perrot. «L’obligation d’apporter son concours à la justice pour la manifestation de la vérité s’impose aussi bien aux personnes publiques qu’aux personnes privées, et le juge civil, dès lors qu’il est compétent pour connaître du litige à l’occasion duquel une partie lui demande d’ordonner à un tiers de produire un élément de preuve, peut, sans méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs, prescrire une telle mesure, même si le tiers est une personne publique ; le ministre des postes et télécommunications n’est donc pas fondé à reprocher à une cour d’appel d’avoir violé le principe précité en lui demandant de communiquer le nom et l’adresse d’un abonné au téléphone figurant sur la liste rouge». Mais empêchement légitime à la demande d'obtention dirigée contre l’Ordre des médecins statuant en matière disciplinaire: Cass. Civ. 1ère , 21 juin 1988: Defrénois 1987. 1253, rapp. et note P. Sargos.
581 Commission Européenne. Communication relative aux règles d'accès au dossier de la Commission dans les affaires relevant des articles 81 et 82 du traité CE. JOUE 22 décembre 2005. 2005/C 325/07. §17 et 18.
582 Règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité: JOCE 4 janvier 2003. Article 27.
583 CJCE. 24 juin 1986, Akzo Chemie, aff. 53/85: Rec. p. 1965. Spéc. § 27 et 28: « La Commission peut communiquer [au tiers plaignant] certaines informations couvertes par le secret professionnel, pour autant que cette communication soit nécessaire au bon déroulement de l'instruction. Toutefois cette faculté ne vaut pas pour toute espèce de documents qui, par leur nature, sont couverts par le secret professionnel. [Un principe général du droit communautaire régissant la procédure administrative] impose à la Commission l'obligation de tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués ».
584
Par exemple, dans l'affaire du Cartel Lombard s'agissant de la communication de la version non confidentielle des griefs à un parti politique en tant que consommateur final subissant un préjudice du fait d'une entente anticoncurrentielle: TPICE (5ème Ch.) 7 juin 2006, Österreichische Postsparkasse, aff. T-213/01.
585
Code de Commerce. Article L463-4: «sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles».
169
sur le fondement des articles 11 et 138 CPC. Le secret des affaires constitue un empêchement légitime conduisant à ordonner la production de versions non-confidentielles expurgées de toutes données sensibles586.
237. Tribunal de commerce de Paris. Les jugements rendus par la quinzième chambre
du Tribunal de Commerce de Paris dans les affaires Ma Liste de Courses587 et Eco-
Emballages588 manifestent une approche extrêmement libérale du droit à la preuve dans le cadre
de l'action en réparation des infractions au droit de la concurrence. Il convient de revenir sur le contexte factuel des deux affaires, avant d'exposer la solution retenue.
238. Affaire MA LISTE DE COURSES. Le demandeur à l'obtention des pièces exploite un site internet dont l’objet est d’adresser aux consommateurs inscrits des coupons de réduction électroniques (e-coupons), ciblés en fonction de leurs besoins, sur les produits proposés par les annonceurs partenaires. En octobre 2008, les sociétés gestionnaires du traitement des coupons de réduction HIGHCO DATA et SOGEC MARKETING ont procédé à la normalisation technique des e-coupons de réduction. Ce standard a été défini sans la participation des émetteurs d’e-coupons tels que Ma Liste de Courses, qui a saisi l’Autorité de la concurrence. La procédure s'est conclue par l'acceptation d'engagement. À la suite de quoi Ma Liste de Courses a engagé une action en réparation, en demandant au Tribunal de constater l'existence de pratiques anticoncurrentielles et d'abus de position dominante, sans pouvoir bénéficier d'une décision constatant préalablement l'infraction.
239. Affaire ECO-EMBALLAGE. La société DKT exerce une activité de reprise de déchets ménagers en plastique en vue de leur valorisation. En 2006, s'estimant victime de pratiques tendant à son éviction du marché, elle a introduit une plainte devant l'Autorité de la concurrence contre Eco-Emballage et Valorplast, qui sont les opérateurs historiques du secteur. L'enquête a débouché sur l'acceptation d'engagements589. Conformément à l'article L464-2
586 Pour une injonction à la DGCCRF de produire une version d'un rapport d'enquête expurgée «des éléments de nature confidentielle relevant du secret des affaires»: Tribunal de Commerce de Versailles, 18 juin 1999, Usines Merger c. Giat Industries. V. Conseil de la Concurrence. Avis n° 03-A-12 du 15 juillet 2003.
587 Tribunal de Commerce de Paris (15ème ch.), 24 août 2011, Ma Liste de Courses c. HighCo, RG n° 2011014911: Jurisdata 2011-018245. Lire D. BOSCO, «Des interactions entre la procédure d'engagements devant l'Autorité et les actions privées en indemnisation devant le juge judiciaire», Contrats Concurrence
Consommation, octobre 2011, n° 10, comm. 221.
588
Tribunal de Commerce de Paris (15ème ch.), 16 mars 2012, DKT International c. SA Eco-Emballages. RG n° J012000109.
589 Autorité de la Concurrence. Décision n° 10-D-29 du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés ECO-EMBALLAGES et VALORPLAST dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d'emballages ménagers plastiques.
170
Code de commerce, l'acceptation d'engagements vise seulement à « mettre un terme à [d]es préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées » et non à constater l'existence d'une pratique anticoncurrentielle. À la suite de la clôture de l'action publique, DKT a assigné Eco-Emballage et Valorplast en réparation sur le fondement de l'article 1382, devant le Tribunal de Commerce de Paris.
240. Critère des décisions adoptant une qualification juridique. La décision
d'acceptation d'engagements ne retient aucune qualification juridique des agissements soulevant une préoccupation de concurrence. Par conséquent, une décision d'engagements ne peut pas avoir d'autorité sur l'action indemnitaire civile. Faute d'une décision préalable de l'autorité de concurrence constatant l'infraction, Ma Liste de Courses et DKT se trouvent contraintes de démontrer l'existence de l'infraction dans le cadre de l'instance indemnitaire civile.
241. Effectivité probatoire du droit à réparation. Les juges de la quinzième chambre du
Tribunal de Commerce de Paris ont fait droit aux demandes d'injonction de communication des documents détenus par l'Autorité de la concurrence en se fondant sur le principe d'effectivité du droit à réparation. Ils retiennent ainsi dans l'affaire MA LISTE DE COURSES que: