catégories suffisamment précises

1°) une analyse contestable

185. La Commission décrit l'option proposée comme la « divulgation de catégories bien définies de

preuves pertinentes ». La version anglaise est formulée de manière différente, puisqu'elle emploie l'expression « disclose precise categories of relevant evidence », ce qui se traduirait littéralement par des catégories précises et non des catégories « bien définies » selon la version française officielle. La discordance est couverte par le critère posé en condition préalable à la divulgation. Le Livre Blanc propose de restreindre le champ de la divulgation judiciaire en subordonnant la divulgation à la condition préalable que le requérant « ait défini des catégories suffisamment précises de preuves à divulguer ». Dans ce cas, il y accord parfait entre la version française et la version anglaise qui utilise les termes « specified sufficiently precise categories of evidence to be disclosed ». Il est ainsi permis de conclure que le critère posé est celui des « catégories suffisamment précises ». Or ce critère est strictement identique dans sa formulation au critère posé en droit positif français.

186. Rapport Ashurst. À titre liminaire, il est surprenant de constater que telle ne semble

pas être l'opinion soutenue dans le rapport comparatif établi par la firme Ashurst en préparation du Livre Vert, et sur la base duquel la Commission fonde ses propositions. Le rapport national pour la France, établi par Chantal MOMÈGE – associée du cabinet Ashurst et responsable du département concurrence à Paris – indique de manière claire que:

« lorsqu'il est demandé au juge d'ordonner la production d'un document, il n'est pas

exigé que le demandeur désigne ("name") le document exact, mais il doit au moins

spécifier le type ("kind") de document dont il demande la production »

_.

440 _{C. MOMÈGE et N. BESSOT, Rapport national: France, in Study on the conditions of claims for damages in} case of infringement of EC competition rules, sous la dir. de D. WALBROECK, D. SLATER et G. EVEN- SHOSHAN, Ashurst, 31 août 2004. "when requesting the judge to order (to the other party or to third parties) the

126

En anglais, le terme "kind" est défini comme « un groupe de choses qui sont les mêmes sous un certain aspect, une variété particulière ou un type »441_{. C'est un synonyme exact de "class" et "category"}442_{. Il}

est ainsi nettement signalé dans le rapport établi par Chantal MOMÈGE que le droit positif français admet la production forcée de pièces par catégories identifiables.

Pourtant, le rapport final intègre une présentation nettement différente suggèrant que l'identification individuelle de la pièce est nécessaire443_{. La présentation devient plus}

approximative - ou caricaturale - dans le sommaire exécutif, qui retient que le Royaume-Uni mis part, « dans tous les autres États Membres les parties doivent plus ou moins spécifier le document individuel dont elles demandent la production »444_.

Cette affirmation est en contradiction complète avec le rapport établi pour la France par Chantal MOMÈGE qui expose au contraire que le Code de Procédure Civile autorise l'identification par catégorie de documents. L'étude du droit positif français de la production production of a document, it is not required for the party to name the exact document he is asking for, but must at least specify what kind of document he wants to be produced".

441 _{Oxford Advanced Learner's Dictionary. Oxford University Press. 2011. V° Kind (noun): "a group of people} or things that are the same in some way; a particular variety or type".

442 _{The Chambers Thesaurus (1996). V° Kind (noun).} 443

D. WALBROECK, D. SLATER et G. EVEN-SHOSHAN, Comparative report : Study on the conditions of

claims for damages in case of infringement of EC competition rules, Ashurst, Commission Européenne, août

2004, p. 63. «One of the major differences between the discovery procedure and an order to produce evidence is that in the latter case the party requesting production must, in all states where discovery does not exist, specify what document he is looking for. The level of specification required varies from one Member State to another. In some Member States the party requesting disclosure must in practice identify the document (Austria, Belgium, Czech Republic, Estonia, Finland, Greece, Hungary, Lithuania, Slovakia). In other Member States, less detail is required (France). In Germany, the judge can order a party to produce a document if it is referred to in that party’s or the other party’s pleadings. A party may also be required to produce its accounts and any document to which another party has a legal right of access. In Italy, the approach is case by case, and any document may be demanded if it is shown to be related to the dispute, indispensable to the case and in the possession of the other/third party. Clearly, these conditions mean that the document will have to be identified with some degree of precision. In Denmark the requesting party must specify the facts that he wishes to prove via the requested documents and the disputed fact must be of relevance for the case. On the other hand in Spain, it is not necessary to specify what document should be produced and it is possible to apply for the exhibition of a category of documents or, for example, of documents precedent, simultaneous or subsequent to a given fact or circumstance. In Poland, the production of classes of documents can be ordered also […] Furthermore, a judge may well draw conclusions from a failure to produce documents. Exactly what conclusions are drawn appear to vary from state to state and depend on the particular context. However, in some jurisdictions such refusal can be taken to constitute proof of the relevant alleged facts (e.g. Germany, Latvia) although other jurisdictions emphasised that such a refusal in itself would probably not be conclusive and other evidence would be required (e.g. France, Hungary, Italy)».

444 _{D. WALBROECK, D. SLATER et G. EVEN-SHOSHAN, Comparative report : Study on the conditions of}

claims for damages in case of infringement of EC competition rules, Ashurst, Commission Européenne, août

2004, p. 4. "The power of national courts to order production of documents varies widely against the Member States. At one end of the scale are the UK, Ireland and Cyprus where wide (pre-trial) discovery exists (a discovery like procedure is also proposed in Sweden). Besides these countries, courts in Poland and Spain also have relatively wide powers, which allow parties to request categories of documents. However, in all other Member States parties must more or less specify the individual documents that they wish to be disclosed".

127

forcée confirme l'analyse de Chantal MOMÈGE et invalide les prémisses juridiques retenues par la Commission au soutien de sa proposition.

2°) La déterminabilité en droit positif

187. Fondement textuel. Le Code de Procédure civile distingue la communication des

pièces entre les parties (articles 132 à 137 CPC), l'obtention des pièces détenues par un tiers (article 138 à 141 CPC) et la production des pièces détenues par une partie (article 142 CPC), selon une signification technique en fonction de l'origine du versement des pièces à la procédure. L'obtention se réfère à la situation où la pièce est détenue par un tiers. Une pièce fait l'objet d'une communication lorsque l'adversaire détient la pièce et qu'il souhaite en faire état. Par opposition, la pièce fait l'objet d'une production lorsqu'elle est détenue par l'adversaire mais qu'il ne souhaite pas en faire état.

En ce sens, l'expression "production forcée" est redondante. Malgré cette distinction notionnelle, production et obtention obéissent au même régime. Les pièces dont il est fait état par une partie doivent être communiquées spontanément. Le défaut de communication spontané sera sanctionnée par une injonction de communication (art. 133 CPC). Le défaut de production d'une pièce est sanctionné par une demande de production qui s'effectue selon les modalités des articles 138 et 139 qui régissent l'obtention des pièces détenues par un tiers.

188. Régime prétorien. Antérieurement à sa consécration dans le cadre de la réforme de la

procédure civile de 1972 menée par FOYER, MOTULSKY et CORNU445, la production forcée avait été consacré prétoriennement dans le cadre de l'action ad exhibendum. Des textes spéciaux446

instauraient également des régimes de production forcée, notamment en matière commerciale avec l'ancien article 15 du Code de Commerce prévoyant la production limitée de la comptabilité dans le cours d'un procès.

445 _{La production forcée est consacrée législativement par les Décrets du 9 septembre 1971 et 20 juillet 1972 et} complétée par la création de l'article 10 du Code Civil "chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité" par la Loi n°72-626 du 5 juillet 1972 relative à la réforme de la procédure civile. Le NCPC est recodifié par le Décret n°75-1123 du 5 décembre 1975. Le Conseil d'État a validé le décret de 1972 (Conseil d'État. Ass. 10 mai 1974. Barré: AJDA.1974 II, 545 et Conseil d'État, 3 janvier 1975. Barré: JCP. 1976 II, 18229) en considérant que «les dispositions du décret attaqué du 20 juille 1972 qui concernent l'obtention des pièces détenues par un tiers ou la production des pièces détenues par une partie constituent la mise en œuvre pure et simple du principe rappelé à l'article 10 Code Civil et ne comportent aucune atteinte illégale au droit de propriété».

446 _{Article 3 de la loi du 4 août 1962 concernant la production de documents fiscaux et décret du 13 octobre 1965} qui autorisait le juge de la mise en état à ordonner aux parties la production de toutes pièces utiles.

128

L'action prétorienne ad exhibendum a été consacrée par un arrêt de la Chambre des Requêtes du 17 juin 1879447_{. Le régime fût précisé par un arrêt ultérieur de la Cour d'appel de Paris qui}

imposait l'identification suffisamment précise de la pièce448_{, en rejetant une demande tendant à}

la production « de tous documents relatifs à l’exploitation d’une ferme, tels que livres de comptabilité, de caisse et de toutes quittances de fermage ». La Cour rejette la demande en observant que la « demande est pour une partie vague et incertaine dans sa compréhension »449_.

La condition d'identification individuelle s'est rapidement diffusée auprès des juridictions du fond. Un arrêt de la Cour d'Appel de Nancy de 1882 retient que

« il est de jurisprudence constante que si […] les tribunaux peuvent, dans l’intérêt

de la manifestation de la vérité ordonner la production d’autres pièces non signifiées,

ni employées dans la cause, ils ne doivent et ne peuvent user de ce droit qu’avec une

grande réserve et qu’autant que la partie qui réclame l’apport desdites autres pièces,

après en avoir déterminé la nature avec une suffisante précision, justifie d’abord de

leur existence dans les mains de son adversaire et ensuite de motifs réels et sérieux

pour qu’elles soient mises au procès »

_.

La doctrine contemporaine approuve la condition de précision451 _{encadrant le régime nouveau}

et révolutionnaire de l'action ad exhibendum. Cette jurisprudence ne s'est jamais banalisée, mais l'action a été régulièrement admise452 _{jusqu'à la veille de la réforme de 1972.}

189. Réforme de 1972. Postérieurement à la réforme de 1972 instaurant le régime actuel

moderne de la production forcée, le Tribunal de Grande Instance de Marseille a rendu un jugement remarqué sur le fondement du nouvel article 142 CPC semblant écarter la possibilité de spécifier les pièces demandées par catégorie. Le Tribunal estime que les pièces doivent être identifiées « quant à leur date, leur forme ou leur contenu »453_.

Le litige concernait le remboursement d'un prêt de 12.000 Fr entre deux personnes privées. La débitrice prétendait avoir effectué un paiement par chèque auprès d'un tiers en tant que mandataire de la créancière. La créancière contestait la qualité de mandataire du tiers,

447 _{Cour de Cassation (Req.) 17 juin 1879: D.P. 1880, I, 427.}

448 _{CA Paris. 29 juillet 1882, S. 1882, II, 223. Attendu systématiquement repris par la jurisprudence postérieure:} Nancy, 23 janvier 1892, DP 1893, II, 365; TGI Seine, 19 octobre 1964, D. 1965, 48.

449 _{CA Paris, 29 juill. 1882, S. 1882. 2. 223} 450 _{CA Nancy, 23 janv. 1892, DP 1893. 2.365} 451

Rousseau et Laisney, Dictionnaire théorique et pratique de procédure civile, Paris, Rousseau, 1880, T. II, V° Communication des pièces, n° 11.

452 _{Cass. Com. 6 mai 1953: Bull. civ. n°53; Cass. Soc. 4 juillet 1962: Bull. civ. n°62; Cass. Civ. 2}ème ₂₃ décembre 1969: Bull. civ. n°366; Cass. Civ. 2ème 15 décembre 1971: Gaz. Pal. 1972. II,285.

453

129

prétendant n'avoir jamais confié de mandat audit tiers pour recevoir le paiement. La débitrice avait alors demandé au juge la production par la créancière des « documents concernant ses rapports d'affaires avec un sieur P. ». Les documents en question étaient identifiés par la référence à une déposition de la créancière devant le juge d'instruction chargé de la poursuite du sieur P. pour faux en écritures, escroquerie et abus de confiance, au cours de laquelle elle avait déclaré: « j'ai remis tous les papiers à mon conseil ». Le juge marseillais refuse la production des pièces visées dans la déposition au motif que:

« il est de toute évidence qu’on ne saurait imposer à l’un des plaideurs de

communiquer tous les documents, actes, papiers domestiques, correspondances reçues

ou autre, sans savoir au préalable desquels documents il peut s’agir, et s’ils peuvent

présenter quelques liens de rattachement avec un élément de preuve pour la cause

examinée ; qu’agir de manière inquisitoire à l’encontre d’une partie pour l’inviter à

remettre au grand jour des documents indéterminables ou indéterminés à seule fin de

permettre à la partie adverse d’en faire le tri pour y rechercher éventuellement un

élément de preuve qu’elle n’est point certaine de tenir, serait porter une grave atteinte

à la liberté individuelle que tout plaideur est en droit de revendiquer »

_.

Pour Jean-Jacques DAIGRE – qui commente la décision dans sa thèse publiée 1979 sur la production forcée – les juges doivent se garder d'une interprétation « trop restrictive » car

« spécifier suppose que l'acte soit déterminé ou déterminable. Rien ne s'oppose à ce

qu'il s'agisse d'une pièce comprise dans un ensemble, pourvu que celui-ci soit désigné,

limité, défini. Ce ne doit pas être quelque chose de vague […] La spécification est

imposée pour interdire une sorte de perquisition générale »

_.

190. Consécration doctrinale du critère de déterminabilité. SOLUS et PERROT retiennent une consécration implicite du critère de la déterminabilité en exposant que « les pièces et documents doivent être désignés de façon suffisamment précise pour être identifiés ou tout au moins identifiables »456_{. C'est également l'opinion de Cécile B}

RAHIC-LAMBREY qui conclut en ce sens

454 _{TGI Marseille, 20 févr. 1974, Gaz. Pal. 1974. 2. 544} 455

J.-J. DAIGRE, La production forcée de pièces dans le procès civil, PUF, 1979. Cf. p. 185 et p. 188: «la question de la spécification sera affaire d'espèce […] on peut cependant inviter les magistrats à user avec assurance des possibilités offertes par les articles 138 et suivants du nouveau Code. Quelle que soit l'opinion de chacun, la production forcée a reçu une consécration législative qui interdit qu'on tente d'en supprimer les effets. Une interprétation trop restrictive anéantirait la portée d'une réforme dans laquelle les rédacteurs ont placé beaucoup d'espoirs».

456 _{H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire Privé, Sirey, 1991, t. 3 - Procédure de première instance, p. 560.} N°648. Cette condition résulte implicitement des textes qui utilisent volontiers l'article défini. Elle a pour but d'éviter que par le biais d'une demande de production, l'une des parties ne procède à une sorte de perquisition générale indifférenciée dans les archives de son adversaire ou d'un tiers, pour y découvrir des pièces susceptibles de servir sa propre cause. En revanche cette condition ne fait pas obstacle à la production globale d'un ensemble de documents, dès lors que cet ensemble est lui-même clairement délimité […] Toute la difficulté vient de ce qu'il est pratiquement impossible de fixer un critère abstrait. L'appréciation de la spécification suffisante est

130

que la jurisprudence a interprété l'article 139 comme « imposant implicitement que la demande de production porte sur une pièce identifiée ou tout au moins identifiable »457_{. En revanche, la position de}

Jacques HÉRON et Thierry LE BARS est plus ambiguë en ce qu'ils considèrent que « la demande doit indiquer de façon précise les pièces dont la production est demandée »458_.

191. Critère jurisprudentiel des documents suffisamment déterminés. La thèse de la

déterminabilité soutenue par la doctrine majoritaire est confirmée par la jurisprudence postérieure qui accorde une grande latitude aux juges du fond. La question de la déterminabilité des pièces visées par une mesure de production forcée est tranchée une première fois en 1979. Selon l'arrêt de rejet, une « Cour d’appel n’avait pas à répondre à [une] demande [...] qui tendait à la production de "divers documents se trouvant entre les mains de la société Louison", sans aucune précision permettant d’identifier ces pièces »459_{. Solution confirmée par un arrêt rendu quelques jours plus tard}

par la seconde chambre civile dans l'affaire SOCIÉTÉ HLM MONTJOIE460. Dans cette affaire, le juge du premier degré avait ordonné la production « des pièces techniques et comptables se rapportant à l’exécution des travaux commis dans l’ensemble immobilier sis à Limeil-Brévannes concernant les sociétés coopératives de l’Ile-de-France, la société Montjoie et Ceprocom ». L'arrêt confirmatif a été cassé au visa de l'article 138 CPC par fausse application de la loi au motif que « si le juge peut, par application de cet article, ordonner la production d’un ou plusieurs actes détenus par un tiers, il faut encore que ces actes soient suffisamment déterminés ».

Le critère des documents « suffisamment déterminés » posé par l'attendu de principe consacre la thèse de la déterminabilité. La formulation de l'attendu diffère du moyen soulevé par la société Montjoie qui invoquait « la nécessité de fixer exactement et de façon limitative la désignation des pièces ».

La seconde chambre civile écarte le critère strict de la désignation exacte et limitative au profit d'un standard plus souple de détermination suffisante. La solution s'explique

par l'intensité du contrôle s'agissant d'un cas de cassation pour fausse application de la loi. La violation résulte du degré insuffisant de détermination, et non pas la méthode de détermination choisie par le juge. La solution signifie que les juges d'appel ont faussement appliqué l'article 138 du fait de l'indétermination des pièces visées par l'ordonnance. Les juges essentiellement une question de fait abandonnée à la sagesse du juge qui doit avoir pour préoccupation constante d'éviter que la production forcée des pièces ne dégénère en une recherche de documents sous la forme de perquisition privée».

457 _{C. BRAHIC LAMBREY, «Production forcée des pièces», in Répertoire de Procédure Civile, Dalloz, avril} 2007, p. 6 n°25.

458 _{J. HÉRON et T. LE BARS, Droit judiciaire privé, 4 éd., Montchrestien, 2010, p. 873. N°1036. «Une partie ne} saurait obtenir du juge un droit d'examen général de l'ensemble des papiers de son adversaire».

459 _{Cass. Com. 12 mars 1979. Velcro. N°: 77-13595. Bull. civ. n° 97.} 460

131

du fond pouvaient ordonner une mesure de production de pièces qui auraient été seulement déterminables, alors qu'en l'espèce, la production de « pièces techniques et comptables se rapportant à l’exécution des travaux » était indéterminée. Des documents seulement déterminables

peuvent être considérés comme « suffisamment déterminés » au sens de l'article 138 CPC.

192. Jurisprudence postérieure. Une telle interprétation est confirmée par la jurisprudence

postérieure. Dans l'affaire DICKENS, une héritière frustrée d'un bien immobilier appartenant à la succession de son père avait assigné une société de gestion immobilière afin de faire constater le recel. Saisi sur requête, le juge civil a donné mission à un huissier de justice « de se rendre à la Barclay’s Bank afin de se faire communiquer tous documents permettant d’indiquer en provenance ou à destination de quelle banque étrangère les fonds alimentant le compte de la société Danton, et notamment les fonds destinés à l’acquisition de la villa venaient ». Selon le moyen du pourvoi formé par la société Danton, l'arrêt confirmatif de Cour d'Appel qui ordonnait « une mesure générale d’investigation » alors que « les actes dont la production est demandée [doivent] être suffisamment déterminés » avait