marché des moteurs de recherche ».
100. Éviter le risque de contradiction. Il est frappant de constater que le Tribunal de
Commerce de Paris se réfère directement à l'avis de l'Autorité de la concurrence, en considérant que l'analyse faite sur le marché de la publicité en ligne « parfaitement transposable ». L'avis n'a pourtant aucune valeur contraignante, et ne concernait pas spécifiquement l'application en cause. Mais l'avis est un élément puissant de conviction du juge, dans la mesure où il permet de rassurer le Tribunal de Commerce de Paris sur l'évitement d'un risque de contradiction avec l'autorité spécialisée en l'absence de décision préalable.
L'échec ou le succès de l'action en réparation tient davantage à l'évitement des risques de contradictions qu'à un obstacle probatoire. La difficulté n'est pas probatoire en tant que telle, comme se rapportant à un obstacle particulier pour fournir au juge des éléments probants. Le véritable obstacle, en l'absence de décision préalable, réside dans l'appréciation des éléments de preuve par le juge. Il ne s'agit pas principalement de convaincre les juges de l'existence de l'infraction. Le facteur critique consiste dans la capacité du demandeur à convaincre la juridiction judiciaire que le constat de l'existence d'une infraction clef du succès de l'action civile en réparation ne contredirait pas la pratique décisionnelle – existante ou prévisible – de l'autorité de concurrence. L'échec des actions indépendantes dans le contentieux de l'abus de position dominante ne révèle donc pas un obstacle probatoire, un dysfonctionnement du système judiciaire, ou un déficit de formation des juges. Au contraire, la prudence de la juridiction commerciale est guidée par la volonté de ne pas contredire la pratique décisionnelle de l'autorité spécialisée.
c) Cas particulier des opérateurs historiques
101. Une position dominante évidente. Le prisme du référé permet de formuler
l'hypothèse que le succès de l'action dépend du degré d'évidence de la position dominante. En matière d'abus de position dominante, le juge commercial ne constatera l'infraction que dans des cas les plus évidents, notamment s'agissant des secteurs anciennement sous monopole. Ce positionnement du juge de commerce en tant que juge de l'évidence en matière concurrentielle est confirmé a contrario par la facilité avec laquelle la position dominante est admise s'agissant des opérateurs historiques. L'obstacle probatoire à l'établissement de la domination est alors
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contourné par la théorie du fait constant, en vertu de laquelle le fait affirmé par une partie et non contesté par la partie adverse n’a pas à être prouvé, car il est tenu pour établi.
102. Théorie du fait constant appliquée aux opérateurs historiques. MOTULSKY rappelait dans sa thèse que « pour que se pose la question de preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé »240et 241. Thierry LE BARS propose une
interprétation selon laquelle « le fait constant ne fait pas l’objet d’une dispense de preuve. En réalité, le fait constant est un fait prouvé par présomption du fait de l’homme »242. Le Tribunal constate ainsi « qu'il n'est
pas contesté que la société FRANCE TELECOM est en position dominante sur le marché en cause de la location de liaisons, et que les demanderesses sont en situation de dépendance économique à son égard »243.
Similairement s'agissant de La Poste « il n’est pas contesté que LA POSTE, qui est, sur le marché pertinent en cause du secteur dit réservé, en situation de monopole, est en position dominante et que, en dépit de leur homologation, les conditions de fixation des tarifs fixés par l’exploitant public sont susceptibles de caractériser des pratiques anticoncurrentielles »244.
La théorie du fait constant ne s'apparente toutefois pas à une présomption de position dominante à l'encontre des opérateurs historiques, puisque tout dépend du marché en cause. Le Tribunal retient en ce sens que « il n’est pas établi que France Télécom occupe sur la marché de la publicité Internet une position dominante. Outre que le marché pertinent en la matière n’a pas été défini par SFR, et en admettant qu’il s’agisse de celui de la publicité sur Internet, il ressort d’un rapport Nielsen, daté de mars 2006, produit aux débats, qu’en matière d’audience, Google, MSN ou Yahoo, autres supports publicitaires sur Internet, sont au moins équivalents à France Télécom, si ce n’est, comme dans le cas de Google, largement supérieurs »245.
103. Monopoles règlementaires. La théorie du fait constant se rencontre en dehors du cas
des opérateurs historiques, dans des hypothèses proches tenant à l'encadrement public de
240 H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé: la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Lyon, 1947. n°115.
241 Il conviendrait de nuancer au regard de la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a observé itérativement que « [le juge] n'est pas tenu de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu'ils n'avaient
pas été expressément contestés ». Par ex. Civ. 2ème. 10 mai 1991. [Bull n° 142]. RTD civ. 1992, p. 447; Com. 10 octobre 2000. N° 97-22.399.
242
T. LE BARS, «La théorie du fait constant», La Semaine Juridique, JCP, 1999, I,78. Lire également: J. NORMAND, Le juge peut-il tenir pour non établi un fait allégué et non contesté ?, RTD civ. 1992. 449. V. égal. J. HÉRON et T. LE BARS, Droit judiciaire privé, 4 éd., Montchrestien, 2010, p. 219 n°263.
243
Tribunal de Commerce de Paris (8ème ch.) 5 décembre 2001, SA CEGETEL c. SA France Telecom. RG n° 2001057949.
244Tribunal de Commerce de Paris (2ème ch.), 18 novembre 2008, SA LABORATOIRES DE BIOLOGIE VEGETALE YVES ROCHER c. 2007038218. RG n° 2007038218.
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certains marchés particuliers. Une illustration en est fournie sur le marché de la presse. Le Tribunal observe que « il n'est pas contesté que la société SPPS exerce une position dominante sur son marché, et que cette position dominante est liée à l'organisation très encadrée de la distribution de la presse sur ce marché d'exclusivité »246. Ou encore s'agissant de Euronext dans le cadre des marchés financiers
réglementés, « le Tribunal constate que EURONEXT n’a pas exploité de façon abusive la position particulière qui lui est conférée par le Code monétaire et financier, et qu’elle ne peut donc pas de ce fait être recherchée en responsabilité au vu l'article L420-4.1 du Code de commerce »247.
2°) Preuve de l'abus
104. On envisagera successivement l'abus rejeté dans l'affaire de la SUBSTANTIFIQUE MOELLE (a), la fuite du contentieux vers des qualifications de substitution (b) et l'abus admis dans l'affaire GOOGLE MAPS (c).
a) L'abus rejeté: affaire de la SUBSTANTIFIQUE MOELLE
105. La technicité du contentieux devant le Tribunal de Commerce de Paris montre que la
prudence manifestée par les juges du commerce dans l'appréciation des faits qui leur sont soumis n'est pas due à un défaut d'expertise des juges non-professionnels. Il faut battre en brèche l'idée reçue selon laquelle les juges commerciaux n'auraient pas les connaissances juridiques nécessaires à l'application du droit. Le tropisme du rejet des actions en réparation s'explique bien mieux par une prudence liée au respect de la compétence prééminente de l'Autorité de la concurrence.
106. L'affaire de la SUBSTANTIFIQUE MOELLE248 illustre parfaitement la technicité dont font preuve les juges du Tribunal de Commerce de Paris. En l'espèce, un éditeur de musique souhaitait commercialiser des résumés d'œuvres de musique classique, afin d'en rendre l'accès plus facile. Il se heurtait toutefois au refus de Polygram, détenteur des droits de propriété intellectuelle sur les enregistrements, de lui accorder une licence pour la reproduction partielle des phonogrammes. L’éditeur a contesté ce refus devant le Tribunal de Commerce de Paris en invoquant un abus de position dominante par une injonction d’autoriser la reproduction et une
246
Tribunal de Commerce de Pais (16ème ch.), 27 octobre 2008, Bassam Mehri c. SNC Société de Presse Paris Services. RG n° 2006033534.
247Tribunal de Commerce de Paris (1A), 28 janvier 2008, Monsieur Bruno Galloyer et 53 autres c. SA Euronext Paris. RG n° J2008005235.
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demande de réparation du préjudice subi du fait du refus. L’argumentation du requérant se fondait sur la théorie des infrastructures essentielles de la jurisprudence MAGILL249.
107. La demande d'injonction échoue devant la juridiction parisienne qui n'a pas retenu
l'abus de position dominante de Polygram. Ainsi selon les juges: