Réalisation de la représentation d’intérêts dans la convention de courtage

160. L’hypothèse d’une forme de représentation propre à la convention de courtage en assurance nécessite de s’intéresser aux conditions d’existence du mécanisme d’une telle représentation (a) ainsi qu’à ces effets (b) notamment au regard de l’influence de l’activité de courtage en assurance.

a. Conditions d’une représentation dans la convention de courtage d’assurance

161. Volonté du preneur d’assurance à voir ses intérêts représentés. L’idée d’une application du régime de la représentation dans le domaine du courtage d’assurance suppose de se pencher sur l’interaction des parties en présence dans le cadre de la mise en place de cette représentation. Si l’élément premier est la volonté de se faire représenter se trouvant « au fondement du mécanisme de la représentation » (⁵⁷⁶), le second se trouve dans l’existence d’un pouvoir confié. La volonté de se faire représenter reste le point de départ de tout recours à une forme de représentation. Toutefois, la manifestation de cette volonté est sujette à débat au sein de la doctrine dans laquelle plusieurs courants coexistent. En effet, un auteur nous rappelle d’une part que la théorie dite classique fait primer la volonté du représenté « au point de faire du représentant une forme de simple porte-parole » (⁵⁷⁷) alors que d’autre part, considérant une théorie plus récente, la volonté même du représenté est éclipsée par le moment où le mécanisme de représentation se met en marche (⁵⁷⁸) dans le sens entendu où la

(⁵⁷⁴) IZORCHE M-L., op. cit., n° 29.

(⁵⁷⁵) « L’effet essentiel de la représentation, c’est que les actes du représentant produisent tous leurs effets actifs ou passifs sur le patrimoine du représenté » - DEMOGUE R., Traité des Obligations en général, T. I, 1923, n° 132.

(⁵⁷⁶) MATHEY N., Représentation, Répertoire de droit civil, juillet 2017 (actualisation mai 2018), n° 52.

(⁵⁷⁷) Synthèse de différentes théories relatives aux volontés - DEMOGUE R., Traité des Obligations en général T. I, 1923, n° 147.

(⁵⁷⁸) « Lorsque la représentation joue, c’est le représenté qui est partie à l’acte » - MATHEY N., op. cit., n° 106 faisant référence à ROUAST A., La représentation dans les actes juridiques, Les cours du droit 1947-1948, p.68.

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volonté est un élément émis en amont permettant le jeu de la représentation (⁵⁷⁹). Dans le cas du courtage d’assurance, la volonté du preneur d’assurance de confier ses intérêts au courtier se manifeste lors de la conclusion de la convention de courtage d’assurance. Dans le cas d’une représentation parfaite traditionnelle comme déclinée dans le contrat de mandat, la volonté de se faire représenter implique le transfert de droits rattachés à la personne du représenté c’est-à-dire d’être en capacité de conclure le contrat pour lequel on a recours à un mandataire. Le représenté doit être détenteur de la capacité civile d’exercice (⁵⁸⁰). Le nouveau régime de représentation introduit dans le Code civil (⁵⁸¹) n’évoque pas expressément la capacité civile du représenté, mais évoque seulement le maintien de l’exercice des droits du représenté dans le cas d’une représentation conventionnelle (582

). À cet effet, le courtage en assurance présente une particularité liée à son caractère d’entremise (⁵⁸³).

En outre, la volonté du représentant est nécessaire dans le sens où ce dernier est l’acteur principal de la représentation dans l’opération juridique réalisée en ce sens qu’il constitue le lien entre le représenté et le tiers. Le représentant est l’outil du mécanisme de représentation. Outre sa volonté de représenter qui doit nécessairement être manifeste, le représentant doit être en capacité de représenter, si ce n’est la personne du représenté, au moins ses intérêts. L’office du représentant est conditionné au pouvoir qu’il reçoit. En effet, il faut qu’il ait été « investi d’un pouvoir de représentation » (⁵⁸⁴).

162. Capacité du courtier à représenter les intérêts du preneur d’assurance. Le secteur du courtage en assurance présente une particularité en termes de capacité à représenter à tout le moins les intérêts du preneur d’assurance pour le courtier. En effet, le statut de courtier est soumis à des prescriptions d’accès et d’exercice de la profession très réglementée notamment en termes de conditions d’âge, de nationalité, de capacité professionnelle, d’honorabilité, inscription au RCS, à l’ORIAS, ou encore de souscription d’une garantie financière (585

). Le courtier d’assurances est donc seul habilité à représenter les intérêts de ses clients devant

(⁵⁷⁹) MATHEY N., op. cit., n° 54.

(⁵⁸⁰) MATHEY N., op. cit., n° 55 ; Acte d’administration : « acte ayant pour but la gestion normale d’un patrimoine, en conservant sa valeur et en le faisant fructifier (…) », et acte conservatoire : « acte juridique ayant pour seul objet de sauvegarder un droit ou d’éviter la perte d’un bien. C’est un acte nécessaire et urgent, qui nécessite moins de pouvoir que les actes d’administration et de disposition » - Lexique des Termes Juridiques, Dalloz, 26^e éd., 2018-2019.

(⁵⁸¹) C. civ., art. 1153 et svts. (⁵⁸²) C. civ., art. 1159 al. 2. (⁵⁸³) Voir infra supra n° 68 et svts.

(⁵⁸⁴) TERRÉ F., SIMLER P., LEQUETTE Y., CHÉNEDÉ F., op. cit., n° 233 p.263. (⁵⁸⁵) Voir supra n° 49.

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l’entreprise d’assurance. C’est ce statut qui permet au courtier de pratiquer l’intermédiation et

de facto d’être le lien entre le preneur d’assurance et l’entreprise d’assurance. Si l’on considère le statut du courtier comme intégrant le cadre d’un pouvoir de représentation qui lui est conféré, ce pouvoir ne lui vient pas du preneur d’assurance, mais davantage du Code des assurances (⁵⁸⁶).

L’acte de courtage d’assurance n’implique pas de transfert de droits entre le preneur d’assurance et le courtier. La possibilité pour le courtier de saisir une entreprise d’assurance afin d’obtenir une tarification pour un risque ne provient pas d’un pouvoir conféré à cet effet par le preneur d’assurance. Si cette capacité de représenter les intérêts de son client lui est dévolue par son statut, il ne peut en revanche l’exercer qu’au titre de la convention de courtage conclue avec lui.

163. Un pouvoir de représentation inhérent aux missions confiées au courtier. La ou les missions confiées au représentant par le représenté déterminent le périmètre du pouvoir confié. Le pouvoir de représentation des intérêts par le courtier selon les différentes phases de la convention de courtage (⁵⁸⁷) semble tenir d’une part de son habilitation professionnelle et d’autre part, des délégations de gestion que lui aura confiées l’entreprise d’assurance (588

). Les termes de ces missions sont en général déterminés dans la convention de courtage conclue entre les parties.

Le législateur prévoit deux types de pouvoir de représentation, à savoir spécial ou général (⁵⁸⁹). Si en recourant aux services d’un courtier, le preneur d’assurance lui confère le pouvoir de représentation de ses intérêts à assurance auprès de l’entreprise d’assurance, l’étendue de ce pouvoir sera encadrée d’une part par la mission d’intermédiation dévolue au courtier et d’autre part par les prérogatives de gestion dont bénéficie le courtier (590

).

En outre un pouvoir à portée générale dans le sens où elle peut concerner tous les contrats d’assurance d’une même personne ou d’une même entreprise, ou alors un seul contrat bien précis. Dès lors, le périmètre de ce pouvoir de représentation d’intérêts à assurance peut être

(⁵⁸⁶) Voir supra n° 149.

(⁵⁸⁷) Négociation, placement du risque, gestion du contrat d’assurance. (⁵⁸⁸) Voir infra n° 616 et svts.

(⁵⁸⁹) C. civ., art. 1155.

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apprécié sous des angles différents. De plus, considérant que « le représenté conserve le pouvoir d’accomplir les actes dont il a chargé le représentant » (⁵⁹¹), il n’en reste pas moins que cette règle ne peut être transposée à la situation du courtage en assurance. En effet, au regard de l’habilitation professionnelle et du statut particulier dont dispose le courtier, ce dernier apparaît comme le seul à être en position de négocier avec les entreprises d’assurances du fait de son statut d’intermédiaire.

b. Effets d’une représentation dans la convention de courtage d’assurance

164. Il incombe au représentant plusieurs obligations, dont notamment un devoir de diligence, c’est-à-dire agir dans le respect des intérêts du représenté ainsi qu’un devoir de loyauté envers le représenté (⁵⁹²). Il doit agir dans l’intérêt de son client et uniquement dans le périmètre des pouvoirs qui sont confiés (⁵⁹³), au-delà de quoi il est susceptible d’engager sa propre responsabilité (⁵⁹⁴) ou d’entraîner la nullité de l’acte (595

).

165. Rapports du représenté avec le tiers. Le représenté est ainsi directement engagé envers le tiers. Dans le cas du courtage d’assurance, l’objet de la représentation des intérêts du preneur d’assurance par le courtier vise la souscription voire la gestion d’un contrat d’assurance adapté à ses mêmes intérêts, c’est-à-dire la création d’un lien de droit entre le représenté qu’est le donneur d’ordres et l’entreprise d’assurance, alors tierce partie. Toutefois, si le courtier aide à favoriser la conclusion du contrat d’assurance, il ne représente pas le preneur d’assurance et ne souscrit pas ce contrat en son nom et pour son compte sauf mandat spécial confié à cet effet.

166. Rapports du représentant avec les tiers. « La situation du représentant à l’égard des tiers est caractérisée par le fait qu’il ne contracte, en principe, aucun engagement contractuel » (⁵⁹⁶). Lors de la conclusion du contrat définitif, en l’espèce le contrat d’assurance, le courtier n’est pas partie à ce contrat. Il est alors un « tiers participant » à la conclusion du contrat définitif. Cela étant, le courtier ne perd pas pour autant son pouvoir de représentation des

(⁵⁹¹) MATHEY N., op. cit., n° 74 ; C. civ., art. 1159. (⁵⁹²) PETEL P., op. cit., n° 172 et svts.

(⁵⁹³) C. civ., art. 1153 ; C. civ., art. 1155. (⁵⁹⁴) C. civ., art. 1154 al. 2.

(⁵⁹⁵) C. civ., art. 1156 ; C. civ., art. 1157.

(⁵⁹⁶) MATHEY N., op. cit., n° 119 faisant référence à Cass. Com. 9 mai 1985, n° 83-15.603, Bull. Civ. IV, n°143: « la responsabilité du mandataire ne peut être engagée à l’égard d’une personne autre que son mandant que sur le fondement délictuel ou quasi-délictuel ».

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intérêts du preneur d’assurance. En effet il est toujours partie à la convention de courtage qui définit ses missions et titulaire de délégations (⁵⁹⁷) qui peuvent étendre son périmètre d’action de la simple conclusion du contrat d’assurance et d’assurer par la suite la bonne gestion de ce contrat, sans y être partie.

(⁵⁹⁷) Voir infra n° 616 et svts.

117 CONCLUSION DU TITRE I

167. Spécificités systémiques. L’étude de la convention de courtage d’assurance à travers l’organisation de l’opération de courtage met en lumière l’existence de spécificités systémiques qui caractérisent l’activité de courtage d’assurance. Ces spécificités systémiques découlent d’une part du statut du courtier lequel exerce une activité commerciale et indépendante et, d’autre part, du caractère d’entremise que revêt l’activité de courtage d’assurance.

168. Indépendance du courtier. Du point de vue du statut du courtier d’assurances, l’indépendance dont il jouit, permet une mise en concurrence des tiers contractants que sont les entreprises d’assurance et offre à la convention de courtage d’assurance un particularisme économique considérable qui la singularise au sein de l’activité d’intermédiation d’assurance, voire d’intermédiation en général.

169. Caractère d’entremise du courtage d’assurance. Du point de vue du courtage d’assurances en lui-même,le processus inhérent à cette activité permet de révéler le caractère d’entremise, forme d’intermédiation active et volontariste d’une part orientée vers la conclusion d’un contrat d’assurance, et par conséquent vers la protection des intérêts à assurance du preneur d’assurance et d’autre part, matérialisée par la réalisation d’une prestation caractéristique d’entremise de courtage au travers de missions de recherche d’un tiers contractant, de négociation des conditions d’assurance voire de conclusion du contrat d’assurance conforme aux attentes du preneur d’assurance. Ces aspects systémiques amènent dès lors à révéler les possibilités de qualification juridique de la convention de courtage d’assurance.

170. Rejet d’une qualification par adjonction contrat de mandat traditionnel. Contrat d’intermédiation par excellence, le contrat de mandat aurait pu présenter une possibilité de qualification juridique pour la convention de courtage d’assurance. Il n’en est rien. La caractérisation du contrat de mandat impliquant la réalisation d’un acte juridique au nom et pour le compte du mandant ne peut être appliquée à la convention de courtage d’assurance laquelle se limite à une mission d’entremise.

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171. Possibilité d’une qualification de mandat d’entremise. Dans un esprit d’ouverture, un auteur propose d’élargir la notion de contrat de mandat en le fondant non plus sur le critère de l’acte juridique, mais sur le critère d’intermédiaire n’imposant plus à l’intermédiaire de réaliser l’acte juridique au nom et pour le compte d’autrui, mais du moins de participer à sa conclusion sans autre précision ouvrant ainsi le champ des possibles à une qualification en mandat d’entremise de la convention de courtage d’assurance qui répond à la définition du critère d’intermédiaire.

172. Opportunité d’une qualification de contrat d’entremise à part entière. Si la qualification de mandat d’entremise est reconnue quelques fois par les tribunaux notamment en matière de contrat d’agence immobilière, il lui sera davantage préféré la qualification de contrat d’entremise. De plus, considérant cette qualification imparfaite, voire antinomique, un auteur proposera une qualification générique de contrat d’entremise davantage adaptée à la convention de courtage d’assurance en la révélant comme « comme l’acte par lequel l’entremetteur s’engage, dans le cadre d’un rapport de confiance, à œuvrer activement pour l’établissement d’une manifestation de volonté d’un tiers pour le compte du donneur d’ordres » (598

).

173. Mécanisme de représentation propre. En l’absence de réalisation d’acte juridique dans le cadre de la mission d’entremise, l’existence d’une forme de représentation semble trouver son fondement dans l’activité de courtage d’assurance elle-même. En effet, le système d’entremise du courtage d’assurance implique la présence d’un intermédiaire entremetteur qu’est le courtier et une certaine transparence entre preneur d’assurance et entreprise d’assurance afin que le contrat d’assurance souscrit soit efficace et que les intérêts à assurance du preneur d’assurance soient ainsi préservés. Le Code des assurances et les usages du courtage d’assurance terrestres prévoient que le courtage d’assurance ne peut s’effectuer sans le concours du courtier seul habilité à pratiquer cette activité d’intermédiation d’assurance. De plus, la configuration du courtage en assurance implique que le courtier soit en charge des intérêts à assurance, tenant du risque du preneur d’assurance devant l’entreprise d’assurance, et ce, de manière indépendante, renforçant ainsi l’idée d’une représentation. En conséquence, au-delà de la qualification de contrat d’entremise que revêt la convention de courtage d’assurance, elle constitue également un contrat de représentation d’intérêts à assurance.

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Titre II. Aspects normatifs de la convention de courtage d’assurance

174. Existence de normes de nature différente autour de la convention de courtage d’assurance. Outre les aspects systémiques singuliers de l’opération juridique au sein de laquelle la convention de courtage d’assurance évolue, la caractérisation de la spécificité de cette convention amène à s’aventurer sur le terrain des règles qui l’encadrent.

La convention de courtage d’assurance a longtemps été un contrat conclu de manière tacite entre le courtier d’assurance et le preneur d’assurance. L’absence de catégorisation juridique notamment dans le Code des assurances n’a pourtant pas empêché cette convention d’exister dans le sillon du développement du courtage en assurance (⁵⁹⁹).

Aussi, même si une première directive européenne de 1976 (⁶⁰⁰) vient proposer une première définition, c’est à compter de 2002 que la notion d’intermédiation en assurance est approfondie et offre ainsi un premier cadre juridique au courtage d’assurance lors de la transposition dans le Code des assurances en 2005. La directive européenne de 2002 sera complétée par la directive de 2016 refondant l’intermédiation en assurance venant renforcer son cadre juridique.

Toutefois, si d’une part une évolution juridique était nécessaire en matière d’intermédiation d’assurance, il est à noter que le courtage d’assurance bénéficie d’autre part d’un nombre important de normes privées issues de la pratique professionnelle établie par les syndicats de courtiers au cours des années. Si l’abondance des textes privés en sus des règles législatives tend à une « complexification du contexte juridique » (⁶⁰¹) de la convention de courtage d’assurance, elle lui confère toutefois un nombre important de fondements hétéroclites (602

).

175. Encadrement spécifique de la relation courtier — preneur d’assurance. Si ces dispositions ont vocation à régir le lien de droit existant entre le courtier et le preneur d’assurance, elles le font en outre en considération du déséquilibre prégnant de manière

(⁵⁹⁹) Voir supra n° 9 et svts. (⁶⁰⁰) Dir. 77/92/CEE.

(⁶⁰¹) COUPET C., Les normes d’origine privée, Réflexions à partir des recommandations de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité et du Code AFEP-MEDEF, RTD Com. 2015 p.437 n° 18.

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générale dans cette relation contractuelle, attendu qu’en majeure partie, il est conclu entre un professionnel de l’assurance, le courtier, et un non spécialiste de l’assurance, le preneur d’assurance.

Aussi, pour rendre efficace cette convention et tendre vers un équilibre contractuel, il appartiendra aux parties d’œuvrer en vue d’un échange utile aux intérêts du preneur d’assurance et dans le respect d’un principe de bonne foi et de la loyauté contractuelle qui engagent les acteurs à la convention de courtage d’assurance dans le but de réaliser avec succès l’opération de courtage d’assurance qu’ils envisagent.

176. Plan. Par conséquent, il conviendra d’étudier l’encadrement de la relation entre le courtier et le preneur d’assurance (Chapitre 2) après avoir analysé son cadre normatif et sa portée (Chapitre 1).

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Chapitre 1. Détermination d’un cadre normatif

177. Un cadre normatif aux fondements variés. Bien que très ancienne (⁶⁰³) et relativement courante dans la pratique, la convention de courtage d’assurance ne semble pas bénéficier à ce jour, tout du moins de manière manifeste, d’un cadre juridique clairement défini. Elle est longtemps apparue comme une convention consensuelle, dénuée a priori de toute spécificité formelle, simplement formée par une poignée de mains et dans le respect de la parole donnée.

Toutefois, le secteur du courtage en assurance subit un développement normatif considérable aux XX^e et XXI^e siècles. Si les directives européennes relatives à l’intermédiation d’assurance sont relativement récentes (⁶⁰⁴), la pratique professionnelle des courtiers est d’origine plus ancienne (⁶⁰⁵), mais connaît toutefois une production de textes plus intense ces dernières années. Les directives européennes de 2002 et de 2016 (⁶⁰⁶) transposées en droit interne offrent désormais un cadre juridique à l’intermédiation d’assurance.

En outre, la grande variété des textes issus de la pratique professionnelle permet de déterminer le champ d’application de la relation entre le courtier et le preneur d’assurance. Bien qu’ayant une valeur plus discutable, il s’agit pour ces textes, de venir clarifier voire réguler la relation entre le courtier et le preneur d’assurance toujours dans le respect des textes législatifs édictés. La convention de courtage d’assurance semble ainsi obéir à un ensemble de règles, d’usages ou encore autres textes déontologiques et professionnels au sein desquels elle puise ses fondements, bénéficiant ainsi d’une part d’influences généralistes liées à la nature de l’accord et d’influences plus spécifiques liées au domaine d’activité de cette convention.

178. Plan. Aussi, la recherche d’un environnement normatif à la convention de courtage d’assurance va s’articuler au préalable autour de l’analyse des règles issues de la loi et de la pratique professionnelle qui entendent régir cette convention d’une part en conférant un double caractère à ce cadre normatif (Section 1) et par l’étude de la portée de ce cadre normatif d’autre part (Section 2) en vue d’établir le périmètre juridique de cette convention.

(⁶⁰³) Voir supra n° 17.

(⁶⁰⁴) Dir. 77/92/CEE, Dir. 2002/92/CE, Dir. (UE) 2016/97. (⁶⁰⁵) Voir supra n° 9.

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Section 1. Double caractère du cadre normatif

179. Des sources légales et professionnelles. Si l’édiction de directives européennes, alors transposées en droit français permet de rechercher des éléments de formation et d’exécution de la convention de courtage d’assurance, cette dernière n’est pas oubliée des textes issus de la pratique professionnelle. Aussi, après avoir appréhendé les contours législatifs de la convention de courtage d’assurance (Paragraphe § 1), la mise en exergue de la pratique professionnelle spécifique au courtage d’assurance permettra de proposer à cette convention un cadre normatif à caractère professionnel (Paragraphe § 2).

§1. Un cadre normatif à caractère législatif

180. Une évolution législative récente. Si les prémices de l’activité de courtage en