La production du sens juridique: monopole ou coopération?

Le raisonnement juridique est assurément un tenain d'observation privilégié des transformations actuelles du mode de production du droit. On s'attachera à présenter dans cette étude le modèle officiel encore dominant et, à partir des analyses des démentis tant théoriques que pratiques qu'on peut lui opposer dans le cadre de 1 'écriture du droit en réseau, on tracera le portrait du modèle alternatif qui s'y substitue au moins pour partie.

Le modèle officiel du raisonnement juridique porte sur l'interprétation des lois ^1. On part en effet de 1' idée que le droit positif, seul pertinent pour un juriste, se ramène à un ensemble de textes en vigueur qu'il appartient aux juristes, et en cas de litige au juge, d'appliquer au cas d'espèce. Dans le cas où cette application susciterait une difficulté, il y aurait matière à interpréta-tion de la formule légale. Le modèle officiel du raisonnement juridique s'en-tend donc d'une théorie de l'interprétation- une théorie qui consacre, on va le voir, le monopole législatif de la production du sens, selon un schéma

parlai-1 Le thème de l'interprétation a suscité une énorme littérature scientifique. On se contente ici de quelques indications bibliographiques: FRANÇOIS OST/MICHEL VAN DE KERCHOVE,

«Interprétation», Archives de philosophie du droit, Paris 1990, tome 35, p. 165 s.; pour une approche historique des modèles d'interprétation: B. FRYDMAN, Les modèles juri-diques d'inte1prétation, à paraître; pour une approche par méthodes et par branches du droit: L'inte1prétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la direction de MI-CHEL VAN DE KERCHOVE, Bruxelles 1978; pour une étude des directives d'interpréta-tion: FRANÇOIS OST/MICHEL VAN DE KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit. Les directi-ves d'interprétation en droit, Bruxelles 1989; pour une synthèse en droit comparé: NEIL MACCORMICK/ROBERT SUMMERS (éd.), lntnpreting statutes. A comparative study, Aldershot 1991; pour un examen des questions philosophiques liées à l'herméneutique juridique: Inte1prétation et droit, sous la direction de PAUL AMSELEK, Bruxelles 1995.

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tement accordé à la représentation pyramidale, hiérarchique et linéaire, de 1' ordre juridique.

Interpréter, selon cette vue, consiste à dégager du texte le sens qu'y a imprimé son auteur, le législateur. L'interprétation est «déclarative» et non

«constitutive» de sens: elle se borne à dévoiler une signification préexistante, enfouie dans la lettre du texte, elle s'attache à décoder le message qu'y a inscrit 1' auteur de la règle. L' «intention du législateur», voilà le but et l'objet de l'interprétation. Une intention conçue comme un fait objectif, identifiable empiriquement (notamment par la consultation des travaux préparatoires), correspondant à un état de conscience précis et délibéré de l'auteur, et figée au moment de l'adoption du texte. Par hypothèse, cette intention est censée être unique et homogène, de sorte qu'un texte ne se prête qu'à une seule lecture autorisée qui dégagera son «véritable» sens. Cette opération est, du reste, censée être toujours couronnée de succès: tantôt la formule du texte permet, quasi instantanément, de dégager son sens «clair», tantôt la mise en œuvre des méthodes philologiques et historico-psychologiques a pour résul-tat de rendre claire une formule qui pouvait paraître obscure en première lecture. On le voit: l'interprétation «déclarative» n'ajoute et ne retranche rien au texte, elle se borne à en dire le sens, «son» sens, son «véritable» sens, qui n'attendait que cette modeste intervention pour s'affirmer dans son évidence et son autorité.

PIERRE-ANDRÉ CôTÉ, auquel nous empruntons cette description du mo-dèle «officiel» de l'interprétation, a raison de souligner qu'il exprime une théorie plus nmmative que descriptive: il s'agit bien d'une «doctrine», dont la vertu n'est pas de décrire une pratique, mais de l' orienter² (le cas échéant par des directives douées d'autorité), et qui, donc, à défaut d'être réaliste, exerce d'indéniables «effets de réalité». Cette doctrine «officielle», encore consacrée par de nombreux ordres juridiques, explique aussi pourquoi les lois interpré-tatives, adoptées par le législateur lui-même, se voient reconnaître un effet rétroactif: dès lors qu'un texte (en 1' occurrence la première loi, faisant 1' objet de la loi interprétative subséquente) est censé «posséder» un sens véritable

2 PIERRE-ANDRÉ CôTÉ, «Fonction législative et fonction interprétative: conceptions théo-riques de leurs rapports», in: Interprétation et droit, sous la direction de PAUL AMSELEK

(note 1), p. 190 s.; cf. aussi PAUL AMSELEK, L'interprétation des lois, 2ème éd., Québec 1990, p. 4 s.

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depuis 1' origine et indépendamment de l'interprétation qu'on en donne, la rétroactivité de la loi interprétative ne doit pas faire scandale.

C'est l'interprétation de toutes les lois qui sera durablement marquée par le moule rigide dans lequel la pensée moderne l'a coulée. Le Constituant

DuPORT lui a donné la forme, mille fois citée, du «syllogisme judiciaire»: le juge, écrit-il, «est celui qui réalise et réduit en acte les décisions abstraites de la loi; à partir d'un fait constaté et d'une règle tenue pour étant applicable à ce fait, il tire la conclusion d'un raisonnement et rend, ainsi, sonjugement»^3.

La représentation du syllogisme judiciaire, pas plus que celle qui fait du juge la «bouche de la loi», ne donnent cependant une image exacte de la pratique interprétative: on l'a dit, leur propos est normatif plutôt que descrip-tif. Entre le texte de la loi et la norme que 1' interprète en dégagera, un gouffre se creuse que ni l'intention du législateur ni la lettre du texte ne suffisent à combler. C'est que ce texte, pour donner naissance à la norme, doit faire 1' objet d'une double confrontation: avec le complexe des faits, tout d'abord, aussi variés qu'évolutifs, avec les exigences de la raison et de l'équité, d'autre part, dont nul ne peut faire la synthèse a priori. On ne décide donc que sur fond d'indécidable; «on ne délibère jamais, disaitArusroTE, sur les choses qui ne peuvent être autrement qu'elles ne sont»4 . C'est dire qu'il n'y a pas délibé-ration sur le nécessaire, et que le contingent est le domaine du juge. En ce sens, tout acte de décision est, comme le note JACQUES DERRIDA, une «folie»⁵ -un saut, un risque que nulle certitude a priori ne garantit. Aussi bien l' opé-ration est -elle confiée aux «prudents» -les magistrats, hommes d'expérience, de la prudence ou de la sagesse desquels on attend la mesure nécessaire à 1' exercice d'un pouvoir voué au discrétionnaire, mais si possible préservé de l' arbitraire6•

Le modèle «officiel» de 1' interprétation s'avère donc aussi impraticable juridiquement qu'il est contestable sur le plan philosophique. Sur le terrain

3 Mémoire présenté le 27 mars 1790 par DUPORT à l'Assemblée constituante, cité in:

C. CAMBrER, Précis de droit judiciaire civil, tome 1, Bruxelles 1974, p. 56.

4 ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, traduit par JULES TRICOT, livre VI, 2, 1139a, Paris 1972, p. 276.

5 Jacques DERRIDA, Force de loi: le fondement mystique de l'autorité, Paris 1994, p. 58.

6 Xavier THUNIS, «La sagesse du juge: le devoir avant la vertu», in: MIES (éd.), Toute la sagesse du monde. Hommage à MAURICE GILBERT, Bruxelles 1999, p. 299 s.

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juridique, on a pu faire valoir tour à tour que l'intention du législateur était bien souvent fictive et presque jamais homogène; que beaucoup d'hypothèses n'ont tout simplement pas été envisagées par lui; l'auraient-elles été qu'elles pounaient être jugées dépassées ou illégitimes aujourd'hui. Mais la source de ces objections est plus profonde encore: c'est que, sur le plan philosophique, on ne s'accommode plus du caractère monologique et a priori prêté au sens de la loi. Du coup, c'est l'idéal de clarté, de certitude et d'univocité auquel le raisonnement juridique officiel prétend qui est révoqué en doute; on redécou-vre aujourd'hui que les Anciens étaient bien plus proches de la réalité de la pratique juridique lorsqu'ils la présentaient sous la forme de la controverse, expression de la raison prudentielle, argumentative et dialectique qui con-vient à la délibération des affaires contingentes de la Cité.

Le modèle officiel n'est cependant pas dépourvu de toute vertu descrip-tive (ne serait-ce qu'en raison des «effets de réalité» que les direcdescrip-tives qui l'accompagnent ne manquent pas d'exercer); par ailleurs, il n'est pas dérai-sonnable de rechercher, avec toutes les réserves d'usage et comme un élément parmi d'autres, l'intention de l'auteur du texte. Mais il convient de le repen-ser fondamentalement en intégrant deux éléments qui lui sont totalement étran-gers: la contribution décisive du lecteur-interprète à la détermination du sens et 1' influence de 1' application de la loi sur son interprétation (on veut dire l'inévitable rétroaction qu'exerce «la conclusion du raisonnement interpréta-tif sur les prémisses de ce raisonnement, que ce soit sur le sens de la loi ou sur la qualification des faits» ^7). On peut reprendre à cet égard la terminologie de

GÉRARD TIMSIT: si le sens de la loi est prédéterminé par le législateur, il est non moins certain qu'il est codéterminé par le juge-interprète, tout comme, on le vena plus tard, il est aussi surdéterminé par les valeurs et principes plus généraux auxquels adhère la communauté des interprètes⁸.

Encore faut-il donner à cette codétermination sa véritable portée: il ne s'agit pas ici d'une intervention subsidiaire du juge qui prendrait le relais du législateur dans les cas (rares) de défaillance de la formule légale. Ce n'est pas à un tel replâtrage du modèle officiel, au bénéfice de cette maigre conces-sion au juge, qu'il convient de s'attacher pour penser 1' interprétation à l'heure du droit en réseau. Faut-il pour autant emboîter le pas aux théories

7 CôTÉ (note 2), p. 194.

8 GÉRARD TIMSIT, Les noms de la loi, Paris 1991.

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(autoproclamées) «réalistes» de l'interprétation qui finissent par considérer que les textes ne présentent par eux-mêmes aucune signification a priori, celle-ci leur étant conférée par les seuls interprètes?

Faut-il, par exemple, suivre OLIVIER CAYLA et soutenir que «c'est l'inter-prète, par son activité de lecture, qui constitue lui-même entièrement le texte de la Constitution»⁹, pour en conclure que l'interprétation, acte de volonté, est en définitive une activité politique qui «peut faire dire à la Constitution ce qu'elle veut»¹⁰? Pour la raison, exacte, qu'un texte ne présente qu'une signi-fication locutoire et que c'est la parole vive (parole en acte) du lecteur-inter-prète qui lui confère la force illocutoire, est-on autorisé à conclure que ce texte ne présente aucun sens prédéterminé¹¹? Nous ne le pensons pas. Ce serait, une fois encore, céder à la «loi de la bipolarité des erreurs» ¹², tomber de CHARYBDE en ScYLLA, et substituer le monopole du juge sur le sens au monopole du législateur qu'on vient de condamner.

C'est une théorie dialectique qu'il s'agit de construire pour faire justice à la pratique - une pratique de coopération entre auteurs et lecteurs qui tous, à leur place, contribuent à la lecture-écriture (à moins que ce soit l'écriture-lecture) du droit en réseau. Une pratique à la fois inventive et pourtant con-trainte: «jeu, mouvement dans un cadre», écrivions-nous13 ; «création sous contraires», écrit quant à lui PIERRE-ANDRÉ CôTɹ⁴•

II. Définition

Les propos qui précèdent inclinent à faire adopter une définition large de 1' interprétation. On ne peut plus s'accommoder en effet de la définition posi-tiviste qui entendait réduire l'interprétation à l'élucidation du sens de la loi à

9 OLIVIER CAYLA, «La chose et son contraire (et son contraire, etc.)», in: Les études phi-losophiques, 1999, n° 3, p. 294.

10 Ibidem, p. 291-292.

11 Ibidem, p. 298.

12 FRANÇOIS OST/MICHEL VAN DE KERCHOVE, «De la "bipolarité des erreurs" ou de quel-ques paradigmes de la science du droit>>, Archives de philosophie du droit, Paris 1988, tome 33, p. 177 s.

13 FRANÇOIS OST/MICHEL VAN DE KERCHOVE, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris 1992, p. 10.

14 CôTÉ (note 2), p. 197.

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l'aide de sa formule, pour autant que ce sens soit obscur et que l'interprète ne soit pas amené à combler une lacune ou résoudre une antinomie. Cette défini-tion présuppose en effet qu'il existerait des textes clairs en eux-mêmes, indé-pendamment de l'interprétation qu'ils reçoivent15 ; elle implique par ailleurs une distinction, selon nous impossible à établir, entre interprétation, comble-ment des lacunes et solution des antinomies. Aux antipodes de la conception positiviste, MICHEL VILLEY rappelait que «l'interprétation, dans la langue an-cienne, c'est toute l'œuvre du juriste»16 . Cette définition, en revanche, s'avère trop large dès lors qu'elle ne se réfère pas explicitement aux textes; elle a cependant le mérite d'attirer l'attention sur la diversité des opérations intel-lectuelles que suscite l'application des règles générales aux cas particuliers.

En amont de l'élucidation proprement dite du sens d'un document se posent déjà de nombreuses questions à l'interprète. Prumi celles-ci, on retien-dra la qualification des faits de la cause dont 1' existence est établie, ainsi que le choix de la règle applicable parmi les innombrables normes du système juridique. De toute évidence, ces deux opérations interagissent intimement: le fait est reconstruit en fonction de l'hypothèse légale et la loi est choisie à raison de sa pertinence à l'égard des faits. Une «pré-interprétation» est ici à l'œuvre, qui porte simultanément sur les faits, sur les diverses règles poten-tiellement applicables et, enfin, sur la norme choisie. Un ajustement de plus en plus fin s'opère, telle une mise au point dans le langage de la photographie, au terme d'un va-et-vient entre pré-qualification du fait et pré-interprétation du système juridique, de sorte qu'en définitive se réalise «l'individuation» de la règle17 .

Une telle règle est ensuite «appliquée» au terme d'une démarche recons-truite a posteriori sous la forme d'un syllogisme. Faut-il, à cet égard, distin-guer application et interprétation? La doctrine traditionnelle qui invoque le

15 Cette illusion est fermement dissipée par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision ACEDH S. W c. Royaume Uni du 22 novembre 1995, Série A 335-B, par. 34: «Aussi clair que le libellé d'une disposition légale puisse être, dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il existe immanquablement un élément d'interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s'adapter aux changements de situation».

16 MICHEL VILLEY, <<Modes classiques de l'interprétation en droit», in: L'interprétation dans le droit, Archives de philosophie du droit, tome 17, Paris 1972, p. 71-88.

17 Sur ce concept, cf. GIOVANNI TARELLO, <<Nozione di interpretazione», in: CATIGNONE/

GUASTINI/TARELLO, lntroduzione teorica allo studio del diritto, Gênes 1979, p. 232.

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principe «clara non sunt inte1pretanda» enseigne qu'il est possible d'appli-quer un texte sans 1' interpréter, 1' interprétation étant précisément réservée à l'hypothèse d'obscurité ou de défaillance du texte. Cette opinion cependant est généralement rejetée, notamment par HANS KELSEN pour lequel «si un organe juridique doit appliquer le droit[ ... ], il faut nécessairement qu'il in-terprète ces normes»¹⁸. Il paraît donc, ici aussi, difficile d'opposer ces deux notions qui présentent une importante aire sémantique commune, même si elles soulèvent des problèmes spécifiques.

La conception restrictive de l'interprétation serait-elle en meilleure posi-tion pour opposer cette fois «interprétaposi-tion de la règle», d'une part, «soluposi-tion des antinomies» et «comblement des lacunes», d'autre part? Dans ces deux cas au moins, ne sortirait-on pas résolument du domaine de l'interprétation?

Ici encore, il ne paraît pas possible de se satisfaire d'une conception aussi tranchée. On a pu montrer en effet que tant la constatation d'une lacune ou d'une antinomie que leur mode de solution ne peuvent s'opérer qu'au terme d'une interprétation des nmmes en présence 19 . La lacune et l'antinomie n' exis-tent pas, en effet, en elles-mêmes; elles n'apparaissent que parce que l'inter-prète n'a pas pu, ou pas voulu, étendre le champ d'application d'une ou de plusieurs norme(s) virtuellement applicable(s) ou, inversement, parce qu'il n'a pas pu, ou pas voulu, restreindre le champ d'application des deux nor-mes, en vue de concilier leurs termes par un aménagement de leurs champs d'application respectifs. Quant à la solution de ces divers défauts du système juridique, elle relève encore de l'interprétation, dans nos ordres juridiques légalistes à tout le moins, où la fonction créatrice du juge tend toujours à s'abriter derrière des références textuelles, celles-ci fussent -elles un tant soi peu sollicitées.

De l'interprétation on peut également distinguer, mais sans séparation nette une fois encore, la motivation de la décision par laquelle le juge argu-mente en faveur du sens qu'il a retenu. Pas de distinction radicale en effet, car la justification de l'interprétation ne vient évidemment pas «d'ailleurs», elle

I8 HANS KELSEN, Théorie pure du droit, 2ème éd., Paris 1962, p. 453.

19 Cf. notamment PHILIPPE GÉRARD, «Va Antinomie», in: Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction de ANDRÉ-JEAN ARNAUD ET AL., Paris 1988, p. 21; MICHEL VAN DE KERCHOVE, «Va Lacune», in: Dictionnaire encyclo-pédique de théorie et de sociologie du droit, sous la direction de ANDRÉ-JEAN ARNAUD ET AL., Paris 1988, p. 221.

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ne s'autorise pas de quelque vérité a priori ou d'un quelconque verdict empi-rique que le juge solliciterait en dehors du jeu de l'intertextualité qu'il met en œuvre. Le juge n'est donc jamais en mesure de «prouver» «l'exactitude» du choix qu'il a opéré, à la manière dont on conclut une démonstration de géo-métrie par exemple. C'est que la démarche interprétative relève moins d'une logique formelle et contraignante que d'une raison probabiliste et d'une logi-que de l'argumentation²⁰. Selon l'heureuse formule de PAUL RicŒUR, l'inter-prétation s'apparente à un «pari sur le sens», de sorte que la motivation prend la forme d'une argumentation en vue de valider le pari qui est fait pour un type donné d'intelligibilité du texte (par exemple, la rationalité du législateur, cf. infra). Parlant de la justification de l'interprétation en général, RicŒuR écrira même: «la validation, en ce sens, relève d'une discipline argumentative voisine des procédures juridiques de l'interprétation légale»²¹.

On voit donc que, s'il peut être utile de ménager des distinctions entre les opérations de choix de la loi applicable, qualification des faits, application de la loi, comblement des lacunes, résolution des antinomies et enfin motivation de la décision, il ne paraît pas pertinent, en revanche, de séparer nettement ces divers moments de la démarche du juge, tant sont intenses les interactions qui les unissent. On est ainsi conduit à adopter une définition large de l'inter-prétation, en s'inspirant par exemple de cette observation de PIERRE PESCATORE, ancien juge à la Cour européenne de justice: «Dans la pratique du droit», écrit-il, «on réunit sous le nom de l'interprétation l'ensemble des procédés intellectuels qui servent à déterminer et à préciser, dans une situation donnée, le principe applicable. En ce sens, interpréter veut dire, bien sûr, élucider un texte obscur; mais interpréter veut encore dire: spécifier un texte général [ ... ], rectifier les imperfections des textes et adapter ceux -ci aux exigences actuel-les; résoudre les contradictions, étendre les textes de manière à combler les lacunes. En un mot, 1' interprétation englobe 1' ensemble des opérations néces-saires pour rendre les règles de droit susceptibles d'application dans le concret»²².

20 Cf. notamment CHAÏM PERELMAN, Logique juridique: nouvelle rhétorique, 2ème éd., Paris 1999.

21 PAUL RICŒUR, «La métaphore et le problème central de l'herméneutique», Revue phi-losophique de Louvain, tome 70, 1973, p. 105.

22 PIERRE PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg 1960, p. 326; cf. aussi PAUL FORIERS, La pensée juridique de PAUL FOR/ERS, tome l, Bruxelles 1982, p. 252;

22 PIERRE PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg 1960, p. 326; cf. aussi PAUL FORIERS, La pensée juridique de PAUL FOR/ERS, tome l, Bruxelles 1982, p. 252;