PAULDELNOY
Professeur à l'Université de Liège (Belgique)
1. À 1' instar de celui que le présent ouvrage veut honorer, notamment pour avoir consacré une importante partie de son œuvre et de son enseignement à la Lé gis tique, je conçois, moi aussi, cette discipline comme l'activité de créa-tion du droit écrit.
Elle concerne donc toutes les règles adoptées par un pouvoir normatif quelconque et qui, pour exister, doivent être énoncées par écrit: traité interna-tional, constitution, loi au sens strict, règlement, etc., pour faire bref: la loi sensu lata.
C'est qu'à la différence des autres normes de droit- coutumes, principes généraux ou principes fondamentaux -la loi est susceptible d'être élaborée selon un processus comportant la réalisation raisonnée et ordonnée d'opéra-tions mentales ou matérielles, donc suivant une méthode rigoureuse, ce qui est bien là, me paraît -il, un des traits essentiels de l'activité scientifique.
2. D'emblée, on conçoit dès lors que l'enseignement de la légistique se fasse à deux «niveaux».
Il y a une légistique générale traitant du processus d'élaboration d'une règle écrite quelle que soit sa forme.
Il y a une légistique spéciale pour chaque type de norme. Son enseigne-ment doit être consacré à l'examen systématique des quatre questions suivan-tes:
1 ° quelles sont les conditions de constitution de 1' organe habilité à faire ce type de norme?
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2° quelle est sa compétence entendue comme sa sphère de pouvoirs?, a) compétence ratione materiae: quels types de problèmes a-t-ille pouvoir de régler?, b) compétence ratione personae: quelles personnes a-t-ille pouvoir de régir?, c) compétence ratione loci: pour quelle sphère géographique peut-il créer une règle?, d) compétence ratione temporis:
durant quelle période de temps dispose-t-il du pouvoir normatif? et, enfin, e) quelles sont les contraintes qui le limitent dans l'exercice de ces pouvoirs, la première résultant de sa place dans la hiérarchie des Pouvoirs normatifs, ce qui lui impose de respecter des dispositions prises dans ses sphères de compétence par les Pouvoirs normatifs qui lui sont supérieurs?
3° quelle est la procédure à suivre pour l'élaboration du type de règle con-sidéré?
4 o quelles sont les mesures de publicité à respecter?
Pour le praticien de la légistique, il y a là comme une «check-list» à suivre.
3. La Légistique a trait à la création du droit écrit.
Je n'ai pas dit rédaction du droit écrit, parce que «rédaction» est souvent entendu comme n'envisageant que des questions de pure forme.
Ces questions ne doivent certes pas être ignorées. Mais elles ne sont que rarement intéressantes et, en tout cas, il n'est guère difficile de les résoudre. Il ne faut donc pas, contrairement à ce que d'aucuns ont tendance à faire, les mettre au tout premier rang des préoccupations légistiques.
En revanche, sont plus délicates et plus difficiles à résoudre et, partant, méritent plus d'attention, les questions de fond: la conception même de la loi et 1' expression adéquate et claire de la prescription normative.
Si donc on voulait à tout prix parler de rédaction législative, il faudrait entendre les mots dans le sens où, durant nos études secondaires, on nous demandait de «faire une rédaction» et où nous étions jugés davantage sur la qualité des idées développées et leur agencement que sur la forme de leur expression.
4. Mais même si l'on prenait le terme «rédaction» dans ce sens, il ne cor-respondrait pas encore suffisamment à ma conception de la légistique: science du cheminement de la pensée juridique dans le processus d'élaboration de la loi.
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Aussi bien, je serais tenté de parler plutôt de méthodologie de la création du droit écrit.
Qui dit «méthodologie» dit d'abord «méthode».
En philosophie, la méthode est définie comme la marche rationnelle de 1' esprit vers la vérité. Le «Vocabulaire technique et critique de la philoso-phie» d'ANDRÉ LALANDE définit la méthode notamment comme le «programme réglant d'avance une suite d'opérations à accomplir et signalant certains er-rements à éviter, en vue d'atteindre un résultat déterminé»1• «L'idée de mé-thode est toujours celle d'une direction définissable et régulièrement suivie dans l'opération de l'esprit.»2
D'une manière générale, on peut dire qu'une méthode, c'est «une ma-nière de conduire la pensée»3, «un ensemble de démarches raisonnées, suivies pour parvenir à un but» 4.
Comme on le sait, «méthode» vient du grec hodos, le chemin. C'est le chemin à suivre pour arriver où l'on souhaite aller. La méthodologie juridi-que est l'étude du cheminement de la pensée juridijuridi-que dans la résolution d'un problème de droit.
On me soumet un problème quelconque. Pour le résoudre, je vais devoir procéder à des opérations mentales et matérielles. J'agirai avec méthode si, après avoir posé le problème, je dresse la liste des opérations à accomplir et j'établis un ordre d'accomplissement de ces opérations qui me donne plus de chances de résoudre ce problème sûrement et rapidement.
Procéder avec méthode, c'est:
1 o déterminer clairement 1' objectif à atteindre;
2° établir la somme des opérations à accomplir et des matériaux et instru-ments à utiliser;
3° réaliser ces opérations dans un ordre raisonné.
1 ANDRÉ LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 15ème éd., Paris 1985, p. 624.
2 M. BERNES, in: LALANDE (note 1), p. 624.
3 HENRI MOTULSKI, Principes d'une réalisation méthodique du droit privé, Paris 1991, p. 4, n° 4.
4 Le Petit Robert, 1984.
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5. Pourquoi procéder de la sorte?
En premier lieu, par souci d'économie. Celui qui procède sans méthode aboutit presque nécessairement à des gaspillages d'instruments, de matière, de temps, etc.
L'économie doit surtout porter sur le temps: lorsqu'un problème est posé, il faut le résoudre rapidement. Celui qui procède sans méthode met générale-ment beaucoup plus de temps qu'il n'est nécessaire et souhaitable pour ré-soudre un problème.
Il faut procéder avec méthode, en second lieu, pour accroître ses chances de résoudre le problème posé.
En matière de législation, il s'impose plus encore de résoudre con-ecte-ment le problème. La raison en est qu'une loi mal faite est toujours à l'origine de procès, ce qui engendre des coûts financiers, et, plus gravement encore, psychologiques presque toujours considérables.
6. Une méthode est fonction du type de problème à résoudre. Il faut dès lors s' inten-oger sur la manière dont se posent les problèmes juridiques.
Les problèmes que les juristes rencontrent en pratique ont trait, en géné-ral, à son application. La question qui leur est posée est généralement soit de savoir quelles seront les conséquences en droit de faits réalisés ou de compor-tements qui ont été adoptés ou dont on projette l'adoption, soit de déterminer les faits à réaliser ou les comportements à adopter pour obtenir un résultat souhaité.
Dans l'application du droit, le juriste utilise donc le stock de règles existantes, stock fini au moment où il accomplit son travail.
Avec la Légistique, il est question, à l'inverse, des problèmes que sou-lève l'élaboration du droit. Dans ce cas, il s'agit de travailler sur le stock de règles existantes: en ajouter de nouvelles, en retrancher ou en modifier d'autres.
Évidemment, la solution des problèmes juridiques, tant dans l'applica-tion du droit que dans son élaboral'applica-tion exige la connaissance du droit.
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7. S'agissant de l'élaboration du droit écrit, le chemin à suivre comprend schématiquement, à mon sens, deux étapes.
a) La première étape est celle de la confection de la loi, laquelle se fait elle-même en deux temps.
Dans le premier temps, il s'agit de la concevoir, d'en déterminer le con-tenu. En premier lieu, il faut déterminer le besoin législatif à satisfaire: quel est le problème social à résoudre? Quel est l'objectif visé? Il faut ensuite inventer les moyens de résoudre ledit problème ou d'atteindre ledit objectif à l'aide d'un énoncé- un texte de loi- qui oriente les comportements des ci-toyens.
Le deuxième temps est celui de la rédaction de la loi.
Il s'agit ici de donner forme à la norme. L'objectif est que les mots tra-duisent exactement la pensée du législateur et de son point de vue, et du point de vue de celui à qui la loi vas' adresser ou de celui qui va devoir 1' appliquer.
b) La deuxième étape est celle de la communication de la loi. C'est celle du transfert de la loi du législateur aux citoyens, celle de sa «mise en commun».
8. La méthodologie est toutefois plus que la méthode5.
Par «méthodologie» j'entends 1' étude des méthodes, avec tout ce qu'elle peut comporter: leur mise au point, leur justification, leur déontologie, etc.
La méthodologie de la création du droit écrit est donc la science du chemine-ment de la pensée juridique en vue de 1' élaboration de la loi.
Ne pourrait-on pas parler dès lors de science de la législation?
Législation vient du latin: lex, loi et lata, participe passé (latus) deferre, porter, proposer (à vrai dire également «supporter»). La «législation» est donc l'ensemble des lois qui ont été portées, qui ont été prises. Très souvent, lors-que nous examinons une lors-question juridilors-que, nous parlons de lege lata, «à propos de (de) la loi (lege) qui a été prise (lata)»: notre discours porte sur le
5 «Si l'on en croit l'étymologie, cette discipline tient le discours (logos) qui va avec (méta) le chemin (hodos)[ ... ]». (XAVIER DIJON, Méthodologie juridique, Bruxelles 1990, p. 1.)
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droit positif, le droit en vigueur. Au sens étymologique des termes, c'est donc, en définitive, la science du droit positif. Or, dans le cadre de la méthodologie de la création du droit écrit, c'est de la loi qui est à faire- et non de celle qui a été prise- qu'il est question.
À ma connaissance, il n'existe pas de substantif pour exprimer ceci. Si l'on jugeait utile d'en inventer un, quel devrait-il être, en français?
Comme je viens de le dire, le verbe existe: légi-férer. Légiférer- du latin lex, loi et ferre, porter, proposer -légiférer, c'est donc étymologiquement
«porter la loi». Par quel mot désigner l'activité consistant à «porter la loi».
CARBONNIER parle de «l'mt de porter les lois». Devrait-on dire la «légisfertion»?
On risquerait de n'être pas compris d'emblée. Devrait-on plutôt construire le mot en partant du verbe latin <ifacere» qui est mieux connu: on dirait la
«lé gis faction»?
GÉRARD CoRNU, quant à lui, suggère de ressusciter ici un nom ancien:
nomographie. Il définit lui-même la nomographie comme la« science de l'écri-ture des lois»6. Encore une fois, on pourrait accepter l'expression, si l'on donnait à «écriture» un sens large. Aussi bien, je dirais plus volontiers, en-core une fois pour évoquer le fait qu'il s'agit de plus que de l'écriture, la
«nomopoiétique» - poiéau, faire. Mais le risque est plus grand encore de n'être pas compris d'emblée en l'utilisant.
J'avais songé également à «nomopoïèse». Mais mon collègue PAUL W ATHELET, professeur ordinaire à la Faculté de Philosophie et Lettres de l'Uni-versité de Liège, titulaire de la chaire de Langue, littérature et civilisation grecques, me «confirme que le terme de nomopoïèse ne [lui] paraît guère convenir pour deux raisons: poiéau signifie sans doute faire, mais le terme implique plutôt une œuvre globale de la poésie et non un énoncé discursif. La poésie, c'est l'œuvre de créer dans une perspective qui relève plutôt de la pensée mythique; de surcroît, nomopoios existe en grec ancien chez DIOGÈNE LAËRCE (3ème s. ap. J.-C.), mais il signifie celui qui compose des airs de musique; nomopoios désigne aussi un mode musica1»7 .
6 GÉRARD CORNU, Linguistique juridique, 2ème éd., Paris 2000, p. 41. Le mot vient, en effet, du grec: nomos - loi - et grafein - écrire. Toutefois, selon ANDRÉ LALANDE, la nomographie est la «méthode consistant à remplacer le calcul numérique par des cons-tructions de figures» (LALANDE [note 1], p. 391).
7 PAUL WATHELET, Lettre du 27 mai 1997.
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Mon collègue suggère plutôtnomothesia, qui désigne l'action de donner des lois ou, comme GÉRARD CoRNU, nomographia, s'il s'agit de la rédaction des lois. Il ajoute que «le terme nomographos qui rédige les lois est bien attesté à l'époque classique, chez PLATON, puisqu'on le trouve dans le Phèdre 278 e».
Et de conclure que «c'est ce terme qui devrait être le plus approprié»8.
En Belgique, les néerlandophones parlent de «Wetgeving»: geving -1' ac-tion de «donner»; wet -la loi.
En français, on a l'habitude de parler de légistique. Malheureusement le mot est souvent confondu avec «légistique formelle». Selon LAMBOTTE, «la légistique formelle est la recherche de procédés, de règles et de formules, destinés à une rédaction correcte et à une meilleure appréhension des textes normatifs, et s'efforçant de parvenir à cette fin par l'harmonie, la clarté, et le rejet des différences non fondées»9. Or, encore une fois dans ma conception des choses, la méthodologie de la création du droit écrit envisage évidemment ces questions, mais elle en envisage également d'autres qui touchent notam-ment et, par exemple, au fond de la règle.
En définitive, «légistique» pounait convenir si on voulait bien lui donner un sens large comme, par exemple, celui que lui attribue GÉRARD CoRNU: «la science de la composition des lois» 10. «Composition» est, en effet, plus riche qu' «écriture», car il évoque la réflexion, la conception, 1' organisation de la pensée qui précèdent 1' écriture.
9. Selon moi, la méthodologie est, comme toute science, la connaissance du comment. Mais à la différence des sciences dites «pures» -comme la physi-que, la chimie, la biologie- ce n'est pas la connaissance du «comment les choses sont-elles» ou «comment les choses se déroulent-elles», «selon quel-les lois», mais la science du «comment faire pour que quel-les choses soient telquel-les qu'on veut qu'elles soient».
La méthodologie est la science du «comment faire pour». C'est la science du chemin - hodos - que la pensée - en 1' espèce, la pensée juridique - doit suivre pour atteindre un objectif déterminé.
8 Ibidem.
9 CHRISTIAN LAMBOTTE, Technique législative et Codification, Bruxelles 1989, p. 10.
10 CORNU (note 6), p. 41.
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Dans le domaine des sciences «pures», c'est l'étude du processus menant à la connaissance de ce que les choses sont en soi ou du comment elles se déroulent en réalité. Dans le cadre du droit, c'est l'étude du «chemin» à suivre pour connaître le droit en vigueur: méthodologie de l'invention- de la découverte- du droit, et donc de la recherche de la règle, recherche des docu-ments dans lesquels elle est consignée (heuristique) ou recherche de son sens (herméneutique).
L'objectif peut toutefois être un résultat d'une autre nature que la connais-sance de la réalité. La méthodologie est alors 1' étude des opérations à accom-plir pour obtenir ce résultat. Je veux être indemnisé d'un dommage que quel-qu'un m'a causé. Je veux obtenir la propriété d'un immeuble déterminé.
Comment faire pour gagner le procès? Comment faire pour rédiger un acte d'achat qui ne donne lieu à aucune contestation?
La méthodologie juridique dont il est question ici est, comme la méde-cine ou comme la «science» de l'ingénieur, une science appliquée. Toutes ces disciplines pattent d'une connaissance de la réalité, c'est-à-dire des «lois»
qui la régissent et qui font que les choses sont ce qu'elles sont et se déroulent comme elles se déroulent. Ces disciplines indiquent- autant que possible- ce qu'il faut faire pour atteindre l'objectif fixé, compte tenu des lois qui régis-sent les phénomènes physiques, chimiques, biologiques, physiologiques, etc.
Je serais donc tenté de dire, en d'autres termes, que la science- et, en ce sens, la philosophie serait une science- est la recherche du «pourquoi» (en un mot) des choses, tandis que la méthodologie utilise la connaissance de la réalité en vue d'atteindre ce «pour quoi» (en deux mots) une action est déci-dée.
1 O. L'objectif à atteindre n'est pas un élément de la réalité extérieure à celui qui le pose: il dépend d'une décision prise, en dernière analyse, par le méde-cin, l'ingénieur, le juriste qui applique le droit.
Certes l'objectif du scientifique «pur» la connaissance de la vérité -n'est pas non plus un élément de la réalité. Il n'empêche qu'il existe une différence fondamentale entre les sciences fondamentales et les sciences ap-pliquées: les premières ont comme objectif de savoir ce qu'est la réalité -leur objectif est la connaissance de ce qui est-, tandis que les secondes exploitent
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la connaissance de la réalité pour arriver à une fin qui n'est pas la connais-sance de la réalité -leur objectif est l'action sur la réalité.
Il en résulte qu'à partir du moment où on veut faire de la science pure, c'est que l'on s'est entendu sur l'objectif «recherche de la vérité». Tout le débat porte alors sur les conditions à respecter pour la découvrir; c'est l'ob-jet, par exemple, du Discours de la Méthode de DESCARTEs11 ; il faudra s'en-tendre sur l'admissibilité des preuves et leur force probante, ce qui, soit dit en passant, ne sera pas exempt d'une décision qui, comme toute décision, en soi, dans 1' acception commune du terme, n'est pas scientifique.
Dans le cadre des sciences appliquées, la discussion doit porter d'abord sur l'objectif à atteindre et les conditions dans lesquelles on veut 1' atteindre.
Une fois cet objectif fixé- qui est un résultat autre que la connaissance de la réalité- et fixées les conditions dans lesquelles on veut l'atteindre, on utilise la connaissance qu'on a de la réalité et des «lois» qui la régissent pour attein-dre le but que 1' on s'est fixé.
11. Traduisons ceci dans le cadre de la méthodologie de la création du droit écrit ou légistique au sens le plus ample du terme.
La méthodologie de la création du droit écrit n'est pas une science «pure».
Son objectif n'est pas la recherche de la vérité; son but n'est pas de savoir comment en fait s'élabore le droit écrit, sous l'influence de quels facteurs se réalise la production de la loi, etc.
Elle utilise cette connaissance, mais également d'autres connaissances-dont évidemment celle du droit positif- pour dire comment faire pour élabo-rer la loi. Et elle ne peut le dire qu'après que s'est clos un premier débat sur 1' objectif à atteindre.
Cet objectif, forcément, n'est pas de l'ordre de la réalité, car il n'y a pas d'objectif nécessaire. Cet objectif est de 1' ordre de la décision et relève donc de celui qui a le pouvoir d'adopter la loi, c'est-à-dire le Pouvoir normatif. Il ne relève en aucun cas du légiste, mais le légiste ne peut pas accomplir son travail, s'il ne le connaît pas et donc, s'il n'a pas au préalable été défini.
Il RENÉ DESCARTES, Discours de la méthode, Paris 1951. Voir, par exemple, page 45, en quels quatre principes tient sa méthode de recherche de la vérité.
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Cet objectif se situe à deux niveaux de généralité: quel objectif poursuit-on à travers l'adoptipoursuit-on d'une loi quelcpoursuit-onque? Et quel objectif poursuit-poursuit-on à travers l'adoption d'une loi déterminée?
12. En ce qui concerne le premier type d'objectif, on ne peut pas exclure que dans certains cas, il soit, pour le législateur, uniquement de faire valoir son
12. En ce qui concerne le premier type d'objectif, on ne peut pas exclure que dans certains cas, il soit, pour le législateur, uniquement de faire valoir son