une décision complexe
C. Le principe d'autonomie
L'intérêt de l'enfant est, de nos jours, inséparable du concept d'autono-mie. Soulignons que l'autonomie présuppose, pour y parvenir, l'hétéro-nomie. En effet, 1' enfance est un temps où doit régner 1 'hétéronomie, c'est-à-dire un temps où la loi doit être imposée de l'extérieur à l'enfant, par ses parents, représentant la loi.
Toutefois, l'enfant qui a acquis une certaine maturité d'esprit est perçu par le droit comme une entité autonome, capable de déterminer lui-même et directement son propre intérêt.
La reconnaissance de son autonomie et de son droit d'autodétermination fixe ainsi des limites à 1' intervention des parents en tant que protecteurs
53 Art. 301 al. 2 CC.
54 Art. 302 al. 2 CC.
55 Art. 285 al. 1 CC.
56 Art. 7 par. 1 CDE.
57 Art. 24 al. 2 LPMA, art. 27 al. 2 LPMA (RS 814.90). La LPMA est entrée en vigueur le
1er janvier 2001. Voir également l'art. 119 al. 2 let. g Cst. féd.
58 Voir également HEGNAUER (note 15), par. 7.05: «La reconnaissance appartient au père».
LA FIN DES RÈGLES FIXES EN DROIT CIVIL
légaux. Les droits propres de 1' enfants' érigent ainsi partiellement contre la logique de la protection de l'enfant qui prévalait jusqu'ici.
Les standards internationaux promeuvent l'exercice des droits de l'en-fant; c'est ainsi que la Convention européenne du 25 janvier 199659 pré-voit une série de droits procéduraux, des droits subjectifs accordés au mineur en fonction de son degré de maturation.
Celui-ci, ayant un discernement suffisant, se voit reconnaître, dans les procédures l'intéressant devant une autorité judiciaire, le droit de rece-voir toute information pertinenté0, d'être consulté et d'exprimer son opinion61 , enfin d'être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de cette opinion et des conséquences éventuelles de toute dé-cision62.
En accord avec la CDE, le droit suisse confère à l'enfant des droits-libertés. Il a, en effet, un droit de décision dans les domaines suivants:
• quand il est capable de discernement, il exerce lui-même ses droits fon-damentaux63;
• s'il est capable de discernement, il exerce lui-même et tout seulles droits strictement personnels64;
• dès l'âge de 16 ans révolus, il a le droit de choisir lui-même sa confes-sion65.
L'enfant a le droit d'être entendu66 dans la procédure en divorce de ses parents. En principe, l'audition doit avoir lieu, mais exceptionnellement le juge peut y renoncer lorsque l'âge ou d'autres motifs importants s'y
59 Voir note 21.
60 Art. 3 let. a Convention européenne.
61 Art. 3 let. b Convention européenne; voir ATF 126 III 219, 221.
62 Art. 3 let. c Convention européenne.
63 Art. 11 al. 2 Cst. féd.
64 Art. 19 al. 2 CC, par exemple le droit de décider sans l'ingérence de ses parents d'une intervention médicale.
65 Art. 303 al. 3 CC; voir également (sans limite d'âge) les art. 14 CDE et 15 Cst. féd.
66 Art. 12 CDE.
DOMINIQUE MAN AÏ
opposent67. Conformément à son droit à 1' autodétermination, 1' enfant peut aussi refuser 1' audition68 .
Son avis ne sera pas nécessairement suivi. Mais il convient autant que possible de le prendre en considération69. L'avis de l'enfant ainsi exprimé permet de mieux cerner son intérêt?0.
L'enfant a le droit d'être représenté.
La Convention européenne71 lui reconnaît le droit de demander la dési-gnation d'un représentant spécial dans les procédures l'intéressant de-vant une autorité judiciaire72. Par ailleurs, l'autorité judiciaire peut dési-gner un représentant spécial sans que 1' enfant le demande, quand il y a une situation de conflit d'intérêts73 .
Le droit suisse aussi prévoit qu'en cas de conflit d'intérêts, même poten-tiel, entre le représentant légal et l'enfant, un curateur doit lui être dési-gné74. «Il y a, dans la règle, déjà conflit d'intérêts lorsque existent, entre le tiers et le représentant légal, des rapports personnels si étroits qu'il faut prévoir que le comportement du représentant légal pourrait éventuelle-ment être influencé par les égards qu'il pourrait avoir pour les intérêts de ce tiers» 75.
De plus, le nouveau droit du divorce permet à l'enfant d'être représenté par un curateur, chargé de l'assister dans la procédure de divorce de ses
67 Tels le développement affectif, des troubles consécutifs au conflit conjugal, le refus de l'enfant, art. 144 al. 2 CC.
68 Voir JEAN-FRANÇOIS PERRIN, «Le nouveau droit du divorce: de la théorie à la pratique», Semaine Judiciaire, Genève 2000 II, p. 263, 275; MANAÏ (note 15), p. 112, ch. 4.2. de visite, il convient de respecter la volonté de l'enfant de ne pas avoir de contact avec son père (ATF 126 III 219, 221 C.2b).
70 Voir note 69; INGEBORG SCHWENZER (éd.), Scheidungsrecht, Praxis Kommentar, Bâle 2000, ad art. 133, p. 319 (Annatina Wirz).
7! Voir note 21.
72 Art. 4 Convention européenne.
73 Art. 9 Convention européenne.
74 Art. 392 ch. 2 CC.
75 ATF 107 II 105, 110
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JT 1982 I 106, 110.LA FIN DES RÈGLES FIXES EN DROIT CIVIL
parents 76 . L'opportunité de la nomination d'un curateur dépend de 1' ap-préciation du juge, lorsque de justes motifs 1' exigent. Mais lorsque 1' en-fant capable de discernement le demande, le juge doit ordonner la nomi-nation d'un curateur sans même examiner s'il y a des justes motifs 77 . La représentation de 1' enfant est une garantie formelle du respect optimal de son intérêt, puisque le curateur peut déposer des conclusions en son nom. Il a pour fonction de faire valoir les souhaits de l'enfant devant le tribunal. La représentation est indépendante de 1' audition de 1' enfant, de son degré de maturité ou de son discernement.
La Convention européenne78 précise le rôle du représentant: il a l' obliga-tion de donner toute informaobliga-tion pertinente à l'enfant, de lui fournir des explications sur les conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et de toute action de son représentant, s'il a un discernement suffisant, ainsi que de déterminer 1' opinion de 1' enfant et de la porter à la connaissance de l'autorité judiciaire79 • Le représentant n'a pas à accom-plir cette obligation si cela est manifestement contraire aux intérêts supé-rieurs de l'enfant80•