Section I : Les clauses de prévention des risques
B) La portée des clauses de révision
147. Permettre au juge de réviser lui-même les clauses du contrat revient pour de nombreux
auteurs à créer un contrat forcé et profondément contraire aux principes de liberté contractuelle et de liberté individuelle. La refonte judiciaire du contrat peut se révéler préjudiciable au créancier amené à faire des concessions ou à sacrifier certains de ses intérêts. Contraignant les contractants à participer à une relation contractuelle bien différente de celle à laquelle ils avaient initialement consenti, cette situation est tout aussi inéquitable que de maintenir le débiteur dans un contrat totalement bouleversé par les circonstances. Il ne s’agit pas de permettre au juge de refaire le contrat sans préoccupation de la volonté des parties. La plupart des systèmes font d’ailleurs de la négociation des parties une première étape obligatoire et parfois même la seule étape envisageable. Lorsque le juge est sollicité, son intervention reste toutefois encadrée et propre à rechercher ce que les parties auraient raisonnablement accepté si elles avaient eu connaissance de ce changement des circonstances. Une autre solution consiste à employer des clauses que l’on désignera sous l’appellation plus générale de « clauses de révision contractuelle ». Si leur contenu et leurs effets peuvent être librement aménagés par les parties, l’établissement d’un régime juridique commun peut tout de même être envisagé en tenant compte des difficultés rencontrées. Les règles proposées offrent une plus grande visibilité sur l’apport de la clause de révision et ses conditions d’application (1). Or, si les dispositions européennes admettent la renégociation en présence ou en l’absence de telles clauses, la jurisprudence française l’admet pour sa part à des conditions moins favorables (2).
131 1) L’apport de la clause de révision
148. La révision des parties. Une solution intermédiaire consacrant l’obligation de
renégocier, sans pour autant permettre la révision judiciaire pour imprévision, peut néanmoins être envisagée. Une position plus nuancée et modérée, en adéquation avec les principes fondamentaux de la conception française, est alors permise grâce aux clauses de révision contractuelle. La clause de révision permettrait dans les contrats internes ou internationaux de se limiter à la révision des parties386. La rédaction de cette dernière doit alors prévoir les
modalités de réalisation du rapprochement entre les parties ainsi que les conséquences d’un éventuel échec des négociations387.
149. Dispositions des projets de réforme. Cette conception de l’imprévision est
notamment adoptée par le projet Catala, annoncé comme précurseur d’une simplification du droit français. Une distinction est opérée selon l’utilisation ou non d’une clause de renégociation dans le contrat. En présence d’une telle clause, les parties pourraient alors librement rééquilibrer leurs prestations. L’article 1135-1 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription dispose sur ce point que « dans les contrats à
exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que, par l’effet de circonstances, l’équilibre initial des prestations réciproques fut perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles ». On peut remarquer qu’il n’est nullement exigé que
l’évènement à l’origine du déséquilibre ait été imprévisible. Le projet de la Chancellerie de mai 2009 évoque pour sa part un évènement « imprévisible » rendant « l’exécution
excessivement onéreuse pour une partie ». Ainsi encore, l’avant projet de réforme de Code
européen des contrats en son article 157 alinéa 1 se réfère à des « évènements extraordinaires
et imprévisibles » pour une exécution devenue « excessivement onéreuse ». La proposition du
groupe de travail dirigé par M. Fr. Terré adopte également ces termes pour une exécution devenue « excessivement onéreuse pour l’une d’elles part suite d’un changement imprévisible
386 Notamment par la fixation de différents seuils ou limites au-delà desquels l’exécution du contrat devra faire
l’objet d’une renégociation. La rédaction de cette dernière doit alors prévoir les modalités de réalisation du rapprochement entre les parties ainsi que les conséquences d’un éventuel échec des négociations. Mieux encore, les parties peuvent désigner dans la clause un tiers dont la mission consistera à certifier que les conditions de mise en œuvre de celle-ci sont bien remplies.
387 Notamment par la fixation de différents seuils ou limites au-delà desquels l’exécution du contrat devra faire
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des circonstances ». Les PDEC et principes Unidroit visent un changement de circonstances
« imprévisible » et « ruineux ». Le changement doit être raisonnablement imprévisible au moment de la formation du contrat. Ce sont d’ailleurs les termes retenus par les Principes contractuels communs de l’Association Henri Capitant et de la Société de législation comparée qui s’appuient sur « un changement de circonstances raisonnablement
imprévisible ».
Il convient également de se concentrer sur l’intensité des conséquences engendrées par ce changement sur l’équilibre du contrat. En effet, en matière d’imprévision, l’exécution du contrat n’est pas simplement plus difficile mais bien excessivement difficile. Plus qu’un déséquilibre suscité par une augmentation des coûts388 il serait préférable d’exiger un
déséquilibre excessif389. La révision pour imprévision ne doit pas être un moyen d’imposer un
équilibre parfait entre les prestations mais de lutter contre les déséquilibres excessifs390.
150. Une solution intermédiaire. Afin de renforcer la fonction exercée par la clause de
révision, il conviendrait de prévoir en cas d’impossible continuité du contrat sa résiliation accompagnée d’indemnités équitables. L’utilité de la clause et de sa rédaction est patente afin d’éviter de laisser au juge le soin d’évaluer l’ampleur du déséquilibre et de fixer le montant de l’indemnisation. Or, il semble très difficile, voire impossible de fixer dès la formation du contrat la somme à verser au cocontractant victime de l’imprévision. C’est pourquoi la clause peut augurer de l’intervention d’un tiers chargé d’évaluer les pertes causées par la poursuite du contrat déséquilibré, pour les répartir entre les parties. Concrètement, la victime du déséquilibre peut exiger de son partenaire une indemnité391 appréciée par un expert et le cas
388 C’est le cas du Draft common frame of reference de l’Acquis Group qui exige uniquement « un coût de
l’exécution (qui a) augmenté » : Art. III.-1 :110 [1] ; ou des principes d’Unidroit qui exigent, dans son article 6.2.2 « soit que le coût de l’exécution des obligations ait augment, soit que la valeur de la prestation ait diminuée ».
389 Art. 6.111 [2] PDEC : exécution « onéreuse à l’excès » ; Art. 157 et 97 de l’avant projet de Code européen
des contrats renvoie à une exécution devenue « excessivement onéreuse » ; Art. 7 : 101 des principes contractuels communs de l’Association Henri Capitant et de la Société de législation comparée se réfèrent à un contrat qui « devient profondément déséquilibré ».
390 F. Hinestrosa, Rapport général, La révision du contrat, in Le contrat, Journées brésiliennes (2005),
Association Henri Capitant, 2008, spéc. p.412.
391 Il est préférable que la rédaction de la clause ne fasse référence qu’aux pertes subies et non à la notion plus
large de dommages, englobant les gains manqués, qui constitueraient sans nul doute une nouvelle source de litiges.
133 échéant validée par le juge. Ainsi conçue, la rupture du contrat aurait le mérite de se rapprocher de la position prise par le Conseil d’Etat en matière d’imprévision392.
Le spectre de la supposée incompétence des juges, en raison de leur méconnaissance de la vie économique, soulevée par la doctrine va parfaitement dans le sens d’un aménagement contractuel de l’imprévision par les parties elles-mêmes. La liberté contractuelle, principe fondamental du droit contractuel français, ne s’oppose en rien à ce que les parties prévoient une telle clause pour assurer la pérennité de leur relation contractuelle. Dans les contrats internationaux, l’insertion de telles clauses est fortement conseillée. Face aux États393 qui ne
reconnaissent pas l’imprévision, l’absence de clause d’indexation ou de révision se traduit par la volonté des parties de refuser une inexécution basée sur la théorie de l’imprévision. Aussi, l’insertion de ces clauses dans les contrats internationaux permet d’éviter de subir le régime de l’imprévision de l’un des Etats concernés394.
Le rejet absolu de consacrer la théorie de l’imprévision ne limite donc pas la faveur d’une reconnaissance implicite de la clause de renégociation, quoique la jurisprudence l’ait déjà admise par le passé.
2) L’absence de clause de révision
151. Le recours à la bonne foi. Fruits de travaux menés pendant plus de vingt ans en droit
comparé, les PDEC ainsi que les principes Unidroit ne tiennent pas compte de la présence ou non de clauses de Hardship395 au sein du contrat. Malgré leur manque de prévisibilité, les
392 En effet, le contrat passé par la puissance publique n’est pas modifié par le juge, mais une indemnité est
versée au cocontractant de l’Administration.
393 Parmi les États rejetant tout mécanisme général de révision pour imprévision peuvent être cités, outre la
France, la Belgique, le Luxembourg, la France, l’Angleterre, l’Écosse, l’Irlande, le Québec, la Louisiane et le Chili.
394 Le Brésil (art. 478 C. civ.) A. Junqueira de Azevedo, Rapport brésilien, in Le contrat, Journées brésiliennes
(2005), Association H. Capitant, 2008, p. 591, spéc. p.472 ; L’argentine (art. 1198 C. civ.) C. R. Sanz, Rapport argentin, La révision du contrat, in Le contrat op. cit. spéc. p.446 ; La Colombie (art. 868 C. com) F. Hinestrosa,
Rapport colombien, in Le contrat op. cit. spéc. p.534 et F. Mantilla Espinosa, L’introduction de la révision ou de
la résiliation pour imprévision – Rapport colombien, RDC juillet 2010, n°3 p.1047 ; La grèce (art. 388 C. civ) V. R. David, L’imprévision dans les droits européens, in Études A. Jauffret 1974 p.211 spéc. p.219 ; l’Italie (art. 1467 et 1468 C. civ) ; Le Portugal (art. 312 C. civ) ; L’Égypte (art. 147 C. civ) ; L’Algérie (art ; 107 al.3 C. civ) ; La Roumanie (art. 969 et 970 C. civ) ; L’Autriche (§936 A.B.G.B.) ; La Turquie (art. 2 C. civ) ; La Suisse (art. 2 C. civ) ; Le Chili (art. 2003 al.3 C. civ).
395 PDEC Art. 6 : 111 « (1) Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l’exécution en
serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre- prestation ait diminué. Cependant les parties ont l’obligation d’engager des négociations en vue d’adapter leur
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parties ont l’obligation, à la demande de l’une d’entre elles, de se rapprocher en vue d’engager des négociations permettant soit d’adapter le contrat aux circonstances nouvelles, soit d’entériner sa disparition. Faute d’accord entre les parties, ces réglementations prévoient que le tribunal peut intervenir pour mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe, ou réviser lui-même le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations396. En l’absence de
clause de révision dans le contrat, rien n’empêche les parties de modifier, d’un commun accord, les termes de celui-ci. Toutefois, il est fréquent que dans cette hypothèse, l’une des parties tire un avantage conséquent du déséquilibre qui s’est produit. Il est donc peu probable qu’une tentative de révision du contrat aboutisse naturellement. Dès lors, en admettant l’existence d’une obligation implicite de renégociation du contrat397, la jurisprudence
française a ainsi instauré, malgré l’absence de stipulation en ce sens, un moyen de mettre fin à une situation de déséquilibre contractuel causé par imprévision. À la différence des PEDC et des principes Unidroit, la Cour de cassation se fonde sur la notion de bonne foi. Les solutions adoptées par les tribunaux arbitraux témoignent également d’une certaine souplesse en la matière. En effet, de nombreuses sentences récentes ont admis une révision du contrat pour circonstances exceptionnelles en se fondant, en l’absence de clause, sur le principe de la bonne foi398. Favorable à la renégociation du contrat, la jurisprudence arbitrale n’est donc pas
entièrement uniforme en la matière. Ce qui laisse présager un engouement de plus en plus
contrat ou d’y mettre fin si cette exécution devient onéreuse à l’excès pour l’une d’elles en raison d’un changement de circonstances […] ».
Principes Unidroit Art. 6.2.3 « (1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée (2) La demande ne donne pas par elle- même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations […] ».
396 Une proposition de loi du 21 juin 2011 n°3563, visant à permettre la renégociation d’un contrat en cas de
changements de circonstances imprévisibles durant son exécution, reprend cette solution tout en lui apportant une certaine nuance. Elle prévoit ainsi que le juge peut procéder à l’adaptation du contrat mais seulement si les parties en sont d’accord. Le juge ne peut donc pas modifier le contenu du contrat à la place des parties contrairement à ce qui est prévu dans le projet de M. Fr. Terré. A défaut d’accord des parties, cette proposition prévoit que le juge peut mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe. De plus, si le texte ne précise pas que le juge peut lui-même fixer des indemnités en cas de refus de négociation ou en cas de rupture de négociation de mauvaise foi comme le prévoit le texte européen ou implicitement le rapport Catala, cette proposition n’exclut pas pour autant toute fixation judiciaire de l’indemnité (à l’inverse du projet de la Chancellerie). Organisant les conséquences d’un désaccord des parties dans la renégociation, le texte oblige tout de même les parties à renégocier de bonne foi.
397 Cass. com. 3 novembre 1992 n°90-18547 arrêt Huard arrêt préc.
398 A titre d’exemple : l’affaire CCI 4761-1987 dans laquelle le tribunal arbitral affirme que la lex mercatoria
« donne effet à la théorie de l’imprévision, qui procède du principe que la règle pacta sunt servanda trouve sa limite dans le principe supérieur de la bonne foi ». Sentence rendue en 1987, JDI 1987 p.1012 note S. Jarvin ; CCI 5953-1989, Kluwer, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1986-1990 comm. Y. Derains ; sentence rendue en 1975 dans l’affaire CCI n° 2291, JDI 1976, p.989 obs. Y. Derains.
135 prononcé pour la consécration d’une théorie de l’imprévision plus nuancée et cohérente envers les principes du droit français des obligations.
C’est d’ailleurs dans cette voie que s’est engagée la plupart des codifications doctrinales dont les effets s’avèrent indispensables dans les relations contractuelles opposant une ou plusieurs parties en position de force à des partenaires économiquement plus faibles ou néophytes.
152. Contrôle de la bonne foi. Ces dispositions ne violent aucun principe fondamental
mais permettent simplement au juge d’obliger les parties à renégocier de bonne foi, sans interférer sur leur volonté et donc sur les stipulations du contrat.
Le caractère exceptionnel de la mise en œuvre de l’action doit tout de même être souligné. Le contrat doit dès lors être encore viable pour qu’on puisse envisager son maintien. Un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 juin 2010 établit un rapprochement entre la révision pour imprévision et le fondement de la cause qui aurait disparu en cours d’exécution en raison d’une atteinte à l’économie voulue par les parties399.
Cette référence à la cause et à l’économie générale du contrat n’est pas sans rappeler le fondement contractuel du droit allemand400. Il serait cependant plus cohérent de s’inspirer des
conditions posées par le droit administratif, à savoir l’exigence de bonne foi du contractant perceptible à travers son comportement contractuel, comme cela peut également être le cas en présence d’une clause de renégociation. Assurer la pérennité du contrat par le respect de sa force obligatoire nécessite une appréciation judiciaire de la bonne foi de la partie demanderesse. Pour de nombreux auteurs, cette seule appréciation laissée aux juges du fond permettrait d’éviter que l’obligation de renégociation ne soit invoquée de mauvaise foi par un débiteur cherchant un prétexte pour échapper à ses obligations. A l’instar des arrêts de 1992 et de 1998 précités, l’autorité judiciaire n’interviendrait que pour vérifier si le refus de renégocier ne constitue pas un manquement à l’exigence de bonne foi susceptible d’engager la responsabilité contractuelle du créancier. Elle n’aurait alors qu’un simple droit de regard sur l’opportunité de la renégociation du contrat.
399 Cass. com. 29 juin 2010 n°09-67369 arrêt préc., JCP G 25 octobre 2010, 1056 note Th. Favario ; D. 28
octobre 2010, n°37 p.2481 note D. Mazeaud ; LPA 24 décembre 2010, n°256 p.7 note A-S. Choné ; JCP E 16 décembre 2010, n°50 note S. Le Gac-Pech.
400 P. Ancel et R. Wintgen, La théorie du « fondement contractuel » (Geschäftsgrundlage) et son intérêt pour le
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Ce manque de prévisibilité conduit à un renforcement du rôle du juge sans lui permettre pour autant de réviser lui-même les stipulations contractuelles. En l’absence de clause de révision, il aura le pouvoir d’apprécier la bonne foi des contractants, alors qu’en présence d’une clause de révision précisément détaillée dans le contrat prévoyant le recours à un tiers, ce dernier se substitue à l’appréciation judiciaire quant au déclenchement de la clause. Ce problème prend alors toute son ampleur si l’une des parties demande la résiliation du contrat.
153. Echec des négociations. Conformément à certaines doctrines européennes401, les
projets de réforme français font de la renégociation entre les parties un préalable obligatoire. Ainsi, le projet Catala propose dans son article 1135-3 que « (…) leur échec, exempt de
mauvaise foi, ouvrirait à chaque fois la faculté de résilier le contrat sans frais, ni dommage ».
L’avant-projet Fr. Terré précise qu’en cas d’échec des négociations, les parties doivent mettre fin à la relation contractuelle sans envisager le recours à l’intervention judiciaire402. Le projet
de réforme de la chancellerie va plus loin en ce qu’il prévoit en cette circonstance une adaptation judiciaire du contrat avec l’accord des parties403. La nécessité de recueillir l’accord
des parties est alors censée les inciter à renégocier, sous menace de voir leur contrat résilier. Or, cette solution, moins convaincante, a pour effet de protéger la partie désireuse d’obtenir la résiliation du contrat et donc d’anéantir toute protection de la pérennité contractuelle dans le respect de l’économie initialement voulue. Or, la résiliation n’est pas toujours souhaitable et bien souvent rejetée par l’une des parties. C’est généralement le cocontractant qui a pris l’initiative de saisir le président du tribunal de grande instance pour obtenir une nouvelle négociation et permettre la survie du contrat, qui en cas d’échec est lésé par cette sanction. Il perdrait alors tout dédommagement. Il semble dès lors opportun de se référer au droit
401 Les PDEC, le Draft common frame of reference de l’Acquis Group et l’avant-projet de Code européen des
contrats font de la renégociation une première étape obligatoire.
402 Art. 92 al.2 de l’avant-projet Fr. Terré : « Cependant les parties doivent renégocier pour adapter le contrat ou
y mettre fin lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse pour l’une d’elles par suite d’un changement imprévisible des circonstances et qu’elle n’a pas accepté d’en assurer le risque lors de la conclusion du contrat ».
403 Art. 136 al.1 du projet de Chancellerie non modifié par l’article 101 de la version 2009 : « Si un changement
de circonstances, imprévisible et insurmontable, rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation à son cocontractant mais doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, le juge peut procéder à l’adaptation du contrat si les parties en sont d’accord, ou à défaut y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe ». En revanche, certaines codifications envisagent d’abord la résiliation et proposent uniquement, dans un second temps, la révision. C’est le cas des PDEC et du Draft common frame of reference de l’Acquis Group dont les dispositions sont dès lors sur ce point très critiquables.
137 administratif pour organiser une répartition équitable des pertes et indemnités entre les contractants. Comme détaillé précédemment, la clause de « révision contractuelle » permet de désigner un tiers pouvant également être chargé d’évaluer les frais et indemnités dus à chacun. En revanche, en l’absence de clause, il appartient au juge d’évaluer lui-même les