Un affinement du régime La Cour semblait ainsi rompre avec la jurisprudence des

autres chambres272 pour prendre à contre-pied les solutions en vigueur. Or, il est à noter que dans cette affaire la violation de la clause de comportement, en l’occurrence d’une obligation

269 _{Cass. soc. 16 mars 2004 n°02-40633, RJS mai 2004, n°5 p.363 cas d’absence de mention de la priorité de}

réembauchage dans la lettre de licenciement pour motif économique ; Cass. soc. 23 octobre 1991 n °88-43.235,

Bull civ. V 1991, n°429 cas de non-respect de la procédure de licenciement ; Cass. soc. 29 septembre 2004 n°02-

40027, RJS 26 octobre 2004, n°154 p.4, cas de privation de la possibilité de lever des options d’actions suite à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Cass. soc. 25 janvier 2006 n°03-47517, RJS avril 2006 n°4 p.269, cas de nullité du licenciement.

270 _{En vertu de cette clause le salarié s’engage en cas d’inexécution de son obligation de non-concurrence à}

verser à l’employeur une somme forfaitaire à titre de dommages et intérêts. Cette clause pénale est soumise aux dispositions des articles 1226 et suivants du Code civil.

271 _{Cass. civ. 1}ère _{10 mai 2005 n°02-15910, RTD civ. juillet 2005, n°3 p.594 obs. J. Mestre et B. Fages et p.600}

obs. P. Jourdain ; RDC 1er _{avril 2006, n°2 p.326 note D. Mazeaud ; RDC janvier 2009, n°1 p.77 note O.}

Deshayes.

272 _{Si pendant un temps la troisième chambre civile dispensait le créancier de prouver un préjudice, Cass. civ.}

3ème _{30 janvier 2002 n°00-15784, D. 29 aout 2002, n°29 p.2288 note J-L.Elhoueiss ; RTD civ. octobre 2002, n°4}

p.816 obs. P. Jourdain ; D. 2003 p.458 obs. D. Mazeaud ; elle a depuis modifié sa position en exigeant la preuve du préjudice, Cass civ. 3ème _{3 décembre 2003 n°02-18033, RDC avril 2004, n°2 p.280 obs. P. Stoffel-Munck,} JCP G 22 septembre 2004, I, n°163, obs. G. Viney.

87 de non-concurrence, ne causait aucun préjudice au créancier puisque celui-ci était lui-même dans l’impossibilité d’exercer l’activité que le débiteur exerçait en violation de ladite clause. La première chambre civile ne crée donc pas de contradiction mais affirme simplement que l’action en exécution forcée d’une obligation de ne pas faire est parfaitement valable en l’absence d’un préjudice subi par le créancier. Dès lors, dans une logique de réparation273, la démonstration d’un préjudice demeure toujours nécessaire en vertu de l’article 1145 du Code civil ; en revanche, elle cesse si l’on se place seulement dans une logique d’exécution forcée274. En effet, il n’est pas rare que lorsque l’exécution de l’obligation est encore partiellement possible pour l’avenir275, le créancier souhaite obtenir l’exécution en nature de l’obligation pour le futur. En droit du travail, l’employeur peut alors exiger en référé276 que le salarié réfractaire soit condamné à résilier, sous astreinte, le contrat de travail conclu avec son nouvel employeur. Il peut également aller jusqu’à mettre en cause le nouvel employeur277_{. De}

même, il peut demander la fermeture du fonds de commerce ouvert par celui-ci278_{. Aucun}

revirement de jurisprudence, ni aucune contradiction n’est donc à souligner entre les différentes chambres de la Cour de cassation.

La généralisation d’une contrepartie financière à toutes les clauses imposant un comportement post-contractuel aurait en revanche pour effet d’alléger la charge probatoire de son débiteur.

273 _{C Larroumet, Le contrat, Economica 1996, 3}ème _{éd. n°643 ; Cass. civ. 1}ère _{19 novembre 1996 n°94-20822,} RTD civ. 1997 p.156 obs. P-Y. Gautier ; Dans ce sens, l’article 1154-1 de l’avant-projet de réforme des

obligations. Le projet va encore plus loin en suggérant dans son article 1371 que « l’auteur d’une faute manifestement délibérée, et notamment d’une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages intérêts compensatoires, à des dommages et intérêts punitifs».

274 _{Voir C. Larroumet, op.cit.}

275 _{L’obligation de non-concurrence peut faire l’objet d’une exécution partielle, dans la mesure où le salarié a}

respecté la clause pendant un certain temps avant de la méconnaître. Le salarié conserve alors le bénéfice de l’indemnité au prorata temporis, pendant le temps où il a respecté la clause. Mais il sera bien évidemment privé de la contrepartie pour la période consécutive au manquement.

276 _{Si la concurrence créée par le salarié à son ancien employeur constitue un trouble manifestement illicite, la}

formation de référé peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent. Mais le juge des référés ne peut que faire cesser le trouble et non ordonner la résiliation du contrat.

277 _{En effet, le nouvel employeur qui engage une personne liée par une clause de non-concurrence commet une}

faute constitutive de concurrence déloyale277 _{et pourra voir sa responsabilité engagée sur le fondement des}

dispositions de l’article 1382 du Code civil. Afin d’assurer le respect de la clause de non-concurrence l’ancien employeur peut cumuler son action en responsabilité contractuelle contre le salarié et l’action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur, ayant sciemment embauché le salarié lié par une telle clause. Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence de la clause de prouver qu’elle avait été connue du nouvel employeur. V° Cass. com. 7 février 1995 n°92-21816, D. 1997 somm. p.105 ; Cass. com. 19 octobre 1999 n°97- 15795, LPA 19 juillet 2000 p.19 ; Cass. soc. 18 décembre 2001 n°01-10978, D. 2002 p.644 note E. Chevrier. Or, même si le nouvel employeur ignorait l’existence d’une telle clause, les juges peuvent alors invoquer une certaine négligence de ce dernier, qui aurait du s’enquérir de la situation exacte de son salarié. S’il pouvait se référer au certificat de travail, à la mise en demeure que lui aura adressée l’ancien employeur, aux usages de la profession concernée...

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En effet, la chambre sociale assimile la contrepartie financière à un véritable salaire279, dispensant le salarié de rapporter la preuve d’un quelconque préjudice. Elle s’apparente donc plus naturellement à un salaire d’inactivité280. La généralisation de cette condition de validité ne permettrait donc pas aux juges d’en réviser le montant mais les autres chambres de la Cour de cassation auraient, comme la chambre sociale, à faire face à un nouveau cas de préjudice automatique.

Toutefois, si un régime commun des clauses de comportement post-contractuel tend à se développer en jurisprudence, permettant ainsi de les regrouper, les chambres de la Cour de cassation ne parviennent pas à s’accorder sur l’exigence d’une contrepartie financière. Alors qu’elle pourrait contribuer à finaliser notre recherche d’harmonisation, l’exigence d’une contrepartie financière généralisée à l’ensemble de ces clauses se fait attendre.

2) La généralisation de la contrepartie financière