Section I : Le pouvoir des clauses sur la qualification judiciaire
A) L‘office du juge sur la qualification du contrat
202. Si la qualification reste une prérogative importante accordée aux juges du fond, les
règles ont évolué. Certaines mesures ont été prises en vue d’accélérer les procédures et réduire leur intervention à un simple contrôle (1). En revanche, en présence de contrats complexes ou de combinaisons de qualifications, la recherche, tant des obligations que des clauses contractuelles prises dans leur ensemble, devrait conduire les juges à soulever d’office les moyens de droit nouveau, plus particulièrement lorsqu’ils renferment un caractère d’ordre public (2).
177 1) Le contrôle de la qualification judiciaire
203. Exigence d’une qualification. La qualification est une opération intellectuelle
d’analyse juridique consistant à prendre en considération les éléments de faits qui constituent une question de droit pour les qualifier et ainsi les faire rentrer dans une catégorie juridique préexistante480. Autrement dit, la qualification est « le procédé intellectuel consistant à
rattacher un cas concret à un concept juridique abstrait reconnu par une autorité normative afin de lui appliquer son régime481 ». Le domaine de la qualification demeure un pouvoir fort du juge. Il est « le maître des qualifications ». L'article 12 alinéa 1 du CPC précisant que « le
juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » confirme en
son alinéa 2 le rôle déterminant du juge dans son devoir de « donner ou restituer leur exacte
qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé ». S’il a toujours été reconnu en jurisprudence que le juge avait le devoir de
qualifier les faits en l’absence de toute qualification donnée par les parties482, le décret du 28
décembre 1998483 oblige désormais les parties à qualifier juridiquement les faits, même si
cette qualification reste cependant soumise au contrôle du juge.
204. Une obligation de qualification mesurée. Auparavant, les parties n’avaient qu’une
simple possibilité, et non l’obligation, de qualifier juridiquement une situation. Cette simple possibilité de qualification est devenue une obligation depuis le décret de 1998 et ce dès l’assignation qui doit désormais être argumentée484. Les conclusions qualificatives sont
imposées en première instance et en appel, et l’obligation pour les avocats de reprendre, dans leurs dernières conclusions, les prétentions invoquées dans les conclusions antérieures est exigée. L’adage « Donne-moi le fait, je te donnerai le droit » est donc délaissé.
Il appartient ensuite au juge de contrôler l’exactitude de la qualification établie par les parties et de redonner si nécessaire leur exacte qualification aux faits d’espèce, conformément aux dispositions de l’article 12 alinéa 2 du CPC. En définitive, c’est donc principalement le devoir de requalification du juge qui est dorénavant au centre de ses obligations. Certes, les parties se
480 Cornu, Vocabulaire juridique, V° Qualification.
481 M. Lamoureux, L’aménagement des pouvoirs du juge par les cocontractants, Thèse Aix Marseille III, PUAM
2006 Tome I, n°25 p.57.
482 J. Normand, RTD civ. 1996 p.696 ; Cass. com. 15 octobre 1991, n°90-12819, Bull. civ. IV n°294, JCP G
1991, IV, 438 ; Cass. com. 26 octobre 1993 n°92-10019, Bull. Civ. IV n°365, JCP G 1993, IV, 2376, D. 1993, inf. rap. p.252.
483 Le décret de 1998 a repris certains éléments du rapport Coulon de 1997. 484 Art. 56 du décret et «… exposé des moyens en fait et en droit… ».
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contentent encore parfois d’éléments de faits. Dans ce cas, le juge doit les qualifier et appliquer la règle de droit dont il estime les conditions d’application satisfaites.
205. Requalification judiciaire. Savoir si le devoir de requalification du juge constitue une
simple faculté ou une véritable obligation ne souffre d’aucune contestation. Un arrêt485 de
l’assemblée plénière du 21 décembre 2007 a fermement réaffirmé le devoir du juge en la matière. Il ne s’agit donc pas d’une simple faculté. La Cour de cassation exerce son contrôle sur la requalification, et le juge encourt la censure s’il s’avère ne pas avoir redressé de sa propre initiative l’erreur de la partie intéressée. Toutefois, l’assemblée plénière réaffirme l’existence d’une certaine limitation, plus précisément d’un encadrement de ce pouvoir du juge : « le devoir de qualification imposé au juge par l'article 12 alinéa 2 du Code de
procédure civile ne concerne que les faits qui ont été invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions486 ». Ainsi, il n’est pas possible de reprocher au juge de ne pas avoir
requalifié des faits ou des actes dès lors que l’adoption de cette nouvelle qualification supposerait la prise en considération d’éléments factuels non débattus.
Le décret de 1998 n’a donc pas modifié l’office du juge, ni bouleversé la procédure civile. Seules les parties doivent désormais dans leurs écritures qualifier les faits invoqués. Le juge ne peut quant à lui se contenter d’apprécier l’argumentation des uns et des autres afin de déterminer celle qui lui paraît être la mieux justifiée. L’obligation qui lui est faite de trancher le litige lui confère des pouvoirs d’initiative permettant de justifier du bien fondé de la règle invoquée, ou au contraire d’écarter son application. Le juge se doit donc d’apporter les « corrections » nécessaires, sans pour autant aller jusqu’à modifier l’objet du litige. Cela est également vrai lorsque le juge relève d’office un moyen nouveau.
485 AP 21 décembre 2007 n°06-11343, JCP G 9 janvier 2008, II, 10006, note L. Weiller ; D. 2008 p.1102 note O.
Deshayes ; RLDC février 2008, n°46 p.10 note S. Doireau ; RDC avril 2008, n°2 p.327 note A. Bénabent ; RTD
civ. avril 2008, n°2 p.317 note P-Y. Gautier : hypothèse classique de l’acquisition d’un véhicule automobile dont
le fonctionnement ne satisfaisait pas l’acquéreur. Ce dernier avait donc assigné le vendeur six mois après la vente, réclamant la remise en état du véhicule, une réduction du prix et des dommages et intérêts. Ayant été débouté devant les juridictions inférieures, il soutenait dans son pourvoi que « la Cour d‘appel se devait de rechercher si l’action en réduction de prix n’était pas plutôt fondée sur le manquement du vendeur à son obligation de délivrance d’un véhicule d’occasion en excellent état, plutôt que sur la garantie des vices cachés ».
486 Cass. civ. 1ère 16 février 1988 n°86-14858 ; Cass. civ. 1ère 28 mars 2006 n°04-13967, RTD civ. juillet 2006,
n°3 p.547 noteJ. Hauser ; D. 31 mai 2007, n°21 p.1460 note F. Granet-Lambrechts ; Cass. soc. 20 juin 2007 n°06-41399.
179 2) Le relevé d’office des moyens de droit
206. Une position discutée. La décision de l'assemblée plénière, précédée par un autre arrêt
important dit « Césaréo » déjà rendu en assemblée plénière487, a par ailleurs permis de clore un autre débat relatif à l’obligation pour le juge de rechercher d’office si les faits invoqués par le demandeur pouvaient recevoir un autre fondement juridique que celui qui leur avait été assigné.
Ce point restait très controversé tant en doctrine qu’en jurisprudence. Certaines chambres estimaient que l'article 12 du NCPC « n'impose pas au juge de rechercher d'office les
dispositions légales de nature à justifier une demande dont il est saisi sur le fondement d'un texte déterminé488 », d’autres exigeaient au contraire « la substitution d'office d'un autre
fondement à celui expressément invoqué489 ». La doctrine, quant à elle, est dans son ensemble
favorable à la thèse du devoir du juge de relever d’office490 les moyens de pur droit. La
position inverse, celle de la simple faculté, est moins répandue491. Elle est surtout défendue,
mais avec énergie, par M. R. Martin492.
487 Cass. AP 7 juillet 2006 n°04-10672, Bull. civ. 2006 AP n°8 ; JCP G 2006, I, 183 n°15 obs. S. Amrani-Mekki
; Procédures 2006, comm. 201 obs. R. Perrot; D. 2006 p.2135 note L. Weiller ; JCP G 2007, II, 10070 note G. Wiederkehr.
488 Cass. civ. 2ème 4 novembre 1988 n°87-16436, Bull. civ. II 1988, n°202 ; Cass. com. 14 novembre 1995 n°94-
13361 : Procédures 1996, comm. 143, obs. H. Croze ; Cass. civ. 3ème 30 avril 1997 n°95-17913, Bull. civ. III,
1997, n°75 ; J-L. Aubert, La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matière civile, D. 28 avril 2005, n°17 p.1115 et s.
489 Le dol à la place du vice caché : Cass. civ. 1ère 16 avril 1991 n°88-18530, Bull. civ. I, 1991 n°144 ; la non-
conformité à la place de la nullité pour erreur : Cass. civ. 1ère 12 juillet 2001 n°99-16687, Bull. civ. I, 2001
n°225, JCP G 2001, I, 370 n°10 obs. G. Loiseau ; JCP G 2002, II, 10143 note L. Maupas ; ou encore la non- conformité au lieu de la garantie des vices cachés : Cass. civ. 1ère 15 mai 2007 n°06-14781, RDC 2007 p.1125
chron. G. Viney ; RTD com. octobre 2007, n°4 p.824 note B. Bouloc ; Cass. civ.1ère 26 septembre 2006 n°04-
20327 ; Cass. civ. 1ère 3 mai 2006 n°04-19926, Dr maritime français novembre 2006, n°675 p.894 note C. G de
Lapparente ; Cass. civ. 1ère 25 janvier 2005 n°02-12072, JCP G 2005, II, 10184, note Ch. Lièvremont ; RDC
2005 p.1147 chron. Y-M. Serinet.
490 J. Normand, Le juge et le litige, LGDJ 1965, préf. R. Perrot ; Le juge et le fondement du litige, in Mélanges
Hébraud 1981 p.595 et s. ; J-Cl. Procédure civile, Fasc. 152, « principes directeurs du procès, office du juge,
fondements des prétentions litigieuses » ; G. Cornu & J. Foyer, Procédure civile, 3ème éd. PUF 1996 p.464 ; S.
Guinchard et F. Ferrand, Procédure civile, Droit interne droit communautaire, 28ème éd., Dalloz 2006, n° 704 et
705 ; Cass. civ. 1ère 22 avril 1997 (deux arrêts) n°95-12152 et n°95-13975, JCP G 5 novembre 1997, II, 22 944
note G. Bolard ; J. Normand, Les garanties du procès civil, in Droit et pratique de la procédure civile, ss dir. S. Guinchard, Dalloz Action, 2006 5ème éd. n°2306 s.
491 G. Gouchez, Procédure civile, 2006 14ème éd. n° 236 et les notes : H. Croze, le procès civil, p.38.
492 R. Martin, La règle de droit adéquate dans le procès civil, Dalloz 1990 chron. 163 ; Le juge a-t-il obligation
de qualifier ou requalifier, D. 1994 chron. p.308 ; Le relevé d'office par le juge d'un moyen de droit. Une question mal posée, D. 2005 Point de vue 1444 ; Le relevé d'office d'un moyen de droit, D. 2006 Point de vue 2201.
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207. Une position discutable. Dans sa décision précitée, l’assemblée plénière493 a
considéré que « si, parmi les principes directeurs du procès, l'article 12 du Code de
procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes». L’assemblée plénière vient donc ici mettre fin à toute discussion. Cela
revenait tout d’abord à s’interroger sur une assimilation possible entre le relevé d’office des moyens de pur droit494 et la requalification.
Motulsky adoptait une position très nette à ce sujet, « il n'existe pas de différence de nature
entre la requalification et la substitution d'office d'une règle de droit non invoquée495 ».
Position également partagée par M. J. Moury dans sa thèse relative au moyen de droit496. A ce
jour, la contradiction n’est pas encore résolue497 entre le constat de cette parenté et les
différences de régime auxquelles sont soumis les relevés d’office et la requalification, tant en ce qui concerne leur caractère facultatif ou obligatoire que leur soumission au principe de la contradiction. Pourtant, une distinction semble perceptible entre ces deux notions. Si la requalification des faits conduit nécessairement le juge à relever un moyen de droit nouveau, à l'inverse, le relevé d'office d'un moyen de droit n’entraine pas nécessairement une requalification des faits de l'espèce498.
208. Les conséquences probables. Reconnaissant le juge débiteur d’une obligation de
relever d’office les moyens de pur droit, l’assemblée plénière aurait dangereusement ouvert les portes du contentieux judiciaire, permettant, en cas d’échec, aux parties d’invoquer systématiquement la défaillance des juges du fond499. La responsabilité des magistrats serait considérablement mise en avant et la lenteur des procédures ne ferait que s’accroître. Certes, les conseils vont s’empresser de multiplier les fondements juridiques obligeant les juges à
493 AP 21 décembre 2007 n°06-11343 arrêt préc.
494 Entendus comme ceux n’impliquant l’appréciation d’aucune circonstance de fait.
495 H. Motulsky, Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs
du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron. p.102.
496 J. Moury, Le moyen de droit à travers les articles 12 et 16 du code de procédure civile, Thèse Lille III, 1987
p.123 et s.
497 M. Douchy-Oudot, L’office du juge, Mélanges G. Goubeaux, Dalloz 2009 p.99.
498 L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec 2013, 8ème éd. n°540 p.346 ; Cass. civ. 1ère 19 mars 1985, RTD civ. 1987 p.393 obs. J. Normand.
499 Selon l’analyse de M. R. De Gouttes : « En termes de montée du contentieux, l’obligation imposée de la sorte
au juge du fond de requalifier les demandes à peine de cassation pourrait avoir pour effet d’ouvrir quasiment sans limite le champ des pourvois en cassation ».
181 répondre point par point, quitte à ce que cette vérification des fondements par le juge entraîne incontestablement un ralentissement de l’instance, mais ce ralentissement reste tout de même moins important que celui qui serait engendré si le juge devait lui-même rechercher tous les fondements applicables. Et cela sans réinsister sur les conséquences que pourrait avoir l’omission de l’un d’entre eux.
Il existe cependant certaines exceptions. Dans certaines circonstances, le législateur exige que cette faculté se transforme en véritable obligation pour le juge. Cette constatation est nettement perceptible dans l’attendu de principe de l’assemblée plénière à travers les termes employés « [...] il ne lui fait pas obligation sauf règles particulières500 ». Ainsi, peut-
on comprendre que doivent être relevés d'office tous les moyens de droit revêtant un caractère d'ordre public. Ces exceptions restent tout de même limitées. Sont ainsi relevées d'office, au terme de l'article 120 alinéa 1, les exceptions de nullité fondées sur l'inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure. Les fins de non-recevoir ayant un caractère d'ordre public, notamment relatives à l'inobservation des délais pour exercer les voies de recours ou à l'absence d'ouverture de voies de recours selon l'article 125 alinéa 1. Un arrêt de la deuxième chambre civile en date du 12 juillet 2012 s’inscrit parfaitement dans le sillage des décisions501
de l’assemblée plénière de 2006 et 2007 imposant « au demandeur de présenter dès l’instance
relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle- ci, à peine d’irrecevabilité502 ». Toutefois, la deuxième chambre civile limite l’exigence de
concentration des moyens à une simple identité d’objet503. Peu important que soit invoqué un
fondement juridique différent dès lors que l’objet de la demande est identique.
500 La réserve « des règles particulières » apparaissant en somme assez floue, cela permet de réintroduire une
distinction que l’on croyait sans grande utilité s’agissant du fond du droit : celle opposant les moyens tirés d’une règle d’ordre public aux moyens tirés d’une règle supplétive ». V° sur ce point le rapport de M. Loriferne.
501 Cass. AP 7 juillet 2006 n°04-10672 arrêt préc. ; Cass. AP 7 juillet 2006 n°04-10672 arrêt préc. 502Cass. civ. 2ème 12 juillet 2012 n°11-20587, JCP G 22 octobre 2012, n°43, 1932 note F. Meuris.
503 La première chambre civile a adopté une vision très extensive, imposant à travers la concentration des
moyens une véritable exigence de concentration des demandes. Toute demande qui aurait pu être introduite relativement à la situation juridique litigieuse doit l’avoir été dès l’instance initiale, à peine d’être déclarée irrecevable par la suite : Cass. civ. 1ère 1er juillet 2010 n°09-10364, D. 29 juillet 2010, n°28 p.1780 note V.
Avéna-Robardet ; RLDC novembre 2010, n°76 p.60 note L. Raschel ; RDC janvier 2011, n°1 p.86 note S. Carval ; Gaz. Pal. 20 mars 2011, n°79 p.11 note S. Amrani-Mekki ; RD banc. et fin. septembre 2012, n°5 p.72 note J. Théron ; La chambre commerciale partage cette conception : Cass. com. 6 juillet 2010 n°09-15671, Gaz.
Pal. 5 novembre 2010, n°309 p.35 note P. Pailler ; D. 10 février 2011, n°6 p.406 note P. Crocq ; la troisième
chambre civile refuse d’assimiler concentration des demandes et concentration des moyens Cass. civ. 3ème 11
janvier 2012 n°10-23141, RLDC mars 2012, n°91 p.13 note E. Pouliquen ; JCP G 9 avril 2012, n°15, 724, note J. Ghestin et Y-M. Serinet ; AJDI mars 2013, n°3 p.225 note F. Cohet-Cordey ; la deuxième chambre civile limite donc quant à elle l’exigence de concentration des moyens à une simple identité d’objet quel que soit le fondement invoqué : Cass. civ. 2ème 26 mai 2011 n°10-16735, JCP G 27 juin 2011, n°26, 1250, note G. Deharo ; RTD civ. juillet 2011, n°3 p.593 note R. Perrot ; D. 26 janvier 2012, n°4 p.244 note N. Fricero.
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Or, malgré ce strict encadrement, le juge dispose toujours d’un pouvoir certain d’appréciation qu’il peut mettre en œuvre grâce à quelques exceptions procédurales pouvant entraîner une remise en cause des faits invoqués et donc de la qualification. En effet, les initiatives des juges du fond ne restent pas enfermées dans un carcan rigide. Les règles qu’ils envisagent de relever d’office peuvent parfaitement impliquer la prise en considération de circonstances de fait que l’éclairage juridique, d’abord donné par les parties à leurs prétentions, n’avait pas conduit à envisager jusque là.