Section I : Les clauses de prévention des risques
A) Les clauses préventives de pr
106. Les clauses de gestion des risques relatives à l’ajustement des prix ne se limitent pas à
cette composante. Le choix d’une approche réalisée sous l’angle du prix renferme en réalité tous les éléments internes susceptibles d’entraîner sa variation. Dès lors, l’inexécution totale ou partielle de l’obligation principale, la modification des prestations, les retards de paiement, l’évolution de la concurrence, ainsi que toutes les solutions envisageables ayant une influence directe sur l’évolution du prix peuvent donner lieu à la mise en œuvre de clauses dites d’adaptation contractuelle (1). Malgré l’absence d’atteinte portée à la liberté du débiteur par ces clauses contractuellement négociées, les contractants ne leur sont pas toujours favorables. Elles sont généralement primées par des clauses dont la finalité première est guidée par la rentabilité financière. En revanche, les contrats internationaux à forte inspiration anglo- saxonne contiennent fréquemment des clauses d’ajustement dont il serait opportun de s’inspirer, dans la limite de leur conformité aux principes du droit français des contrats (2).
1) Les clauses d’adaptation contractuelle
107. Les risques concernés. Les clauses dites « d’adaptation du contrat » assurent une
protection contre les risques liés aux conditions d’exécution du contrat. Elles ont pour fonction de prévoir, dès la rédaction du contrat, les risques internes susceptibles de paralyser la relation contractuelle ou d’en déséquilibrer gravement les prestations. Cette dénomination peut être employée pour désigner toutes les clauses permettant aux parties d’adapter les stipulations de leur contrat suite à un changement des circonstances contractuelles. Ces modifications peuvent donc résulter soit de faits prévisibles liés à l’évolution du marché, soit de leurs propres faits, voire de leur propre volonté. Ce changement de situation interne peut être provoqué par la mauvaise exécution ou l’absence totale, ou partielle, d’exécution par l’une des parties de ses obligations relatives à la prestation, au paiement, ou aux délais à respecter. Toutefois, l’existence d’une faute n’est pas requise. L’incident n’implique pas nécessairement la mauvaise volonté ou la mauvaise foi de celui par qui la difficulté survient. La perturbation doit être objectivement constatée. L’efficacité tant rédactionnelle que juridique de ces clauses consiste alors à pallier à toutes les hypothèses envisageables.
Or, s’il est impossible de prévoir l’imprévisible, les risques internes de l’opération contractuelle sont généralement bien maîtrisés par les professionnels, rompus à ce genre de difficultés. En effet, non seulement les aléas et les risques font partie intégrante de la culture
101 contractuelle, mais les parties cherchent également à protéger le contrat par des clauses adaptées à l’ensemble des risques potentiellement connus ou encourus. Chaque contractant refuse d’anticiper la réalisation du risque, pensant que sa survenance peut lui être favorable si aucune adaptation n’est prévue sur ce point.
108. La suspension du contrat. Parmi ce type de clauses, la clause de suspension du
contrat306 reste la plus répandue dans les milieux d’affaires car, souvent rédigée en termes
généraux, elle est peu contraignante pour le contractant désireux de profiter du déséquilibre survenu. Ayant pour effet de figer la réalisation des risques propres à l’exécution du contrat, la clause de suspension est une mesure de sauvegarde. Sans modifier le contenu des obligations des parties, elle permet de suspendre leur exécution pendant une certaine durée. Généralement liée à la notion de force majeure307, il est préférable que la clause liste de façon
détaillée les évènements possibles en vue d’éviter tout conflit quant aux hypothèses de sa mise en œuvre.
Il est sur ce point conseillé aux parties de désigner avec soin les évènements susceptibles de mettre en œuvre la suspension de l’exécution du contrat, ainsi que les frais supplémentaires qu’elle entraîne et surtout la durée pendant laquelle elle s’exerce. Afin de s’assurer d’une mise en œuvre de la clause en temps utile, les parties peuvent également prévoir une clause de « contravention anticipée308 ». Elle instaure une obligation d’information à la charge de celui
306 J-M. Mousseron, op. cit. ; Les contrats de financement soumis à la loi française contiennent également ce type
de clause sous la dénomination explicite de « clause de Clean-up Period ». Mais à la différence de la version française, cette clause permet au contractant qui n’a pas exécuté son engagement, de procéder à sa régularisation. Il n’y a alors qu’un seul pas vers la révision contractuelle.
307 P-H. Antonmattéi, Contribution à l’étude de la force majeure, Thèse Montpellier, LGDJ 1992 ; AP 14 avril
2006 n°02-11168, RDC octobre 2006, n°4 p.1207 note G. Viney ; RDC octobre 2006, n°4 p.1083 note Y-M. Laithier ; JCP E avril 2010, n°13 note E. Chavance ; Cass. civ. 1ère 22 février 2006 n°05-12032, RDC octobre
2006, n°4 p.1087 note Y-M. Laithier ; Indépendamment de toute clause, la jurisprudence considère que « la force majeure n’exonère le débiteur de ses obligations que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou de faire ce à quoi il s’est obligé.
308 Art. 71 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, pouvant
être complété par l’article 4 .303 des principes du droit européen du contrat élaborés par la Commission O. Lando. Cette disposition accorde au contractant victime de la défaillance une faculté de résiliation en cas de constatation d’une « inexécution essentielle » du contrat. L’« avant-projet » a intégré aux articles 1110 et 1101-1, l’obligation d’information précontractuelle, inconnue du Code civil mais que la jurisprudence a mise à la charge de certains professionnels, tels le contrat médical ou le contrat de consommation (Art. L.111-1 C. consom.). Toutefois, le critère du devoir d’information repose dans l’article 1110 sur un élément purement subjectif : la connaissance par son débiteur de « l’importance déterminante de cette information par l’autre partie ». Une telle formulation revient à vider l’obligation d’information de toute effectivité. L’obligation d’information est limitée « en faveur de ceux qui ont été dans l’impossibilité de se renseigner par eux-mêmes ou qui ont pu légitimement faire confiance à leur cocontractant, ou en raison notamment de la nature du contrat et de la qualité des parties » : P. Sargos, Aperçus sur la réforme du droit des obligations et de la responsabilité dans le projet Catala, Rev. Jur.
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qui craint l’inexécution. Néanmoins, une fois la clause de suspension mise en œuvre, ses effets ne peuvent viser l’ensemble des stipulations contractuelles. Là encore, les parties doivent réduire les effets de la clause lors de sa rédaction. Les clauses de confidentialité, de non-concurrence et plus largement toutes les « clauses de comportement » étudiées précédemment doivent être maintenues lors de la période de suspension. On comprend aisément les difficultés qu’engendrerait une suspension totale du contrat, précédant une éventuelle continuation de la relation d’affaires. Ces clauses, et particulièrement celles relatives à la bonne foi et à l’obligation de coopération constituent le fondement imposant contractuellement aux parties de tout mettre en œuvre pour que le délai de suspension du contrat soit réduit. Elles doivent donc perdurer.
De plus, le maintien des clauses dites de comportement s’avère indispensable lorsque pendant cette période, les parties ont recours à des obligations alternatives permettant à l’un ou à l’autre des contractants de procéder à une substitution de prestation au profit d’un tiers ou de recourir à une cotraitance. Une fois la durée de suspension écoulée, les parties pourront décider de reprendre la relation contractuelle, ou de procéder à sa révision, si les faits générateurs de sa mise en œuvre n’ont pas cessé. Or, la poursuite du contrat doit s’inscrire dans une logique de pérennisation et de rentabilité pour les parties. A défaut, il est légitime de se demander si la résiliation du contrat, accompagnée de dommages et intérêts, n’est pas plus efficace que sa révision, ce qui suppose d’accepter que le droit puisse être guidé par un souci de recherche du plus grand profit.
109. Clause du client le plus favorisé. C’est le plus souvent le sentiment qui guide les
contractants dans la mise en œuvre de mécanismes d’adaptation du contrat. Nombre de ces
intégrés au projet de Cadre commun de référence. Ainsi, les Art. 2 :201 à 2 :207 des principes Acquis forment, au sein d’un chapitre 2 regroupant les obligations précontractuelles, un corpus de règles originales systématisant l’apport du droit communautaire à l’instauration d’une obligation générale d’information précontractuelle. Ce corps de règles compose l’un des apports les plus conséquents du droit communautaire : C. Aubert de Vincelles & J. Rochfeld, Les apports de l’ « Acquis communautaire » au cadre commun de référence, RTD eur. octobre 2008 p.741 ; Dans les rapports entre professionnels et consommateurs, celle-ci devra être distincte de celle exprimant l'accord au contrat (art. 8). Le professionnel sera également tenu d'une obligation d'information spécifique supplémentaire (art. 9) : il devra commencer par avertir le consommateur de son intention d'appliquer au contrat le régime européen et de lui remettre à cette occasion un avis d'information dont le modèle est annexé au règlement. Cela signifie donc que, concrètement, le choix du nouvel instrument relèvera normalement de l'initiative du professionnel : G. Paisant, La proposition d’un droit commun de la vente ou l’espéranto contractuel de la commission européenne, JCP G 30 avril 2012, n°18 doctr. 560 : dans les rapports entre professionnels et consommateurs l’information devra être distincte de la manifestation expresse de volonté des parties exprimant l’accord au contrat (Art. 8). Le professionnel sera également tenu d’une obligation d’information spécifique supplémentaire (Art. 9).
103 clauses ne se contentent pas de prévenir la survenance de risques internes mais associent à cette fonction une recherche de compétitivité et de rendement économique. L’alignement des prix sur la concurrence ou des délais de paiement sont alors les principaux éléments soumis à adaptation.
Parmi les plus fréquemment rencontrées, citons la clause « du client le plus favorisé309»,
encore appelée « clause d’alignement » ou de « traitement égal ».
Cette dernière a pour objet de permettre à son bénéficiaire d’obtenir de son partenaire qu’il s’engage, pour le cas où il viendrait à conclure un contrat de même nature avec un tiers mais à un prix plus avantageux, à lui faire bénéficier automatiquement de ce prix310. Une telle
clause ne consiste pas à adapter le contrat à des circonstances extérieures. Contrairement à une clause d’indexation, ses effets restent sous l’emprise du commettant et son automaticité est moins prononcée dans la mesure où il peut refuser de consentir un meilleur prix à un autre de ses clients. La volonté des parties reste donc extrêmement présente. Les juges seront attentifs à ce que les effets d’une telle clause n’affectent pas le fonctionnement ou la structure de la concurrence311 sur le marché de référence, ce qui entrainerait son annulation.
En effet, le fournisseur qui a généralisé une telle clause dans ses contrats a tout intérêt à s’abstenir de consentir à un nouveau client de meilleurs tarifs pour éviter une modification en cascade des prix consentis à l’ensemble de ses clients. Si l’effet direct d’une telle clause semble donc avantager le bénéficiaire en faisant obstacle à la hausse des prix, sa généralisation produit en réalité l’effet contraire. Cet obstacle pourra être contrarié par l’indétermination312 du prix visé à l’article 1591 du Code civil, dans la mesure où les clauses d’alignement de prix restent toujours favorables à leur bénéficiaire et ne permettent pas d’invoquer l’arbitraire du créancier.
110. Clause d’offre concurrente. Il en va ainsi de la clause d’offre concurrente souvent
insérée dans les contrats d’approvisionnement à long terme. Cette dernière poursuit la même finalité, à la différence qu’il ne s’agira pas du prix consenti par le fournisseur à un autre client, mais de celui proposé au client par un autre fournisseur. Le fournisseur s’engage donc à
309 Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, Thèse Paris 2, LGDJ 1987, n°701 p.337 ; G. Virassimy & Ph. le
Tourneau, Détermination du prix dans les contrats-cadre de fourniture, Contrats-conc. consom. décembre 1993, n°12 p.1.
310 J-M. Mousseron, La gestion des risques par le contrat, RTD civ. 1988 p.481 et spéc. n°4 p.484. 311 Art. 420-1 à 420-3 du C. com.
312 Cass. AP. 1er décembre 1995 n°91-19653, JCP E 1996, II, 776 note L. Leveneur ; RTD civ. 1996 p.153 note J.
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s’aligner sur la concurrence qui n’est pas un facteur extérieur à la relation contractuelle répondant à la définition de l’imprévision. De plus, elle n’a pas pour conséquence de bouleverser l’économie du contrat mais d’obtenir un ajustement permanent des conditions du contrat en cours d’exécution, afin de permettre au contractant de se fournir aux conditions les plus favorables.
111. Des difficultés communes. Toutefois, des difficultés non négligeables peuvent
intervenir lors de la mise en œuvre de ces clauses d’adaptation. La comparaison des contrats consentis par le promettant à l’ensemble de ses clients pose deux types de problème. Tout d’abord, la comparaison ne doit pas s’arrêter au prix établi mais doit s’étendre à l’ensemble des modalités figurant au contrat. Ainsi, la qualité de la chose ou de la prestation fournie, la quantité prévue, les délais de paiement octroyés, les limitations de garanties consenties doivent nécessairement être pris en compte. Faire du prix le seul élément déterminant de la comparaison aboutirait à la création d’une source de conflits insolubles. Il est donc préférable, à notre sens, d’appliquer la clause entre contrats identiques, et à plus forte raison si le bénéficiaire de la clause s’est engagé à des conditions plus strictes que le favorisé. Cela limite fortement les hypothèses de mise en œuvre de telles clauses mais en assure la validité au regard du droit de la concurrence.
L’autre difficulté, intervient en amont. Elle vise la connaissance par le bénéficiaire des stipulations figurant dans les contrats des autres clients du promettant ou celles contenues dans les offres concurrentes faites à son client. L’efficacité de telles clauses commande donc de prévoir un droit de regard sur le contenu des contrats dont le contractant n’est pas partie. Cette immixtion, même limitée à certains documents professionnels, reste peu acceptable et contraire à l’article 1165 du Code civil. De plus, ce droit de regard peut être anéanti face au secret professionnel ou à l’insertion d’une clause de confidentialité. La pratique a alors le plus souvent recours à un expert indépendant313, en charge de décider si la clause d’alignement peut être mise en œuvre. Or, le coût d’une telle opération constitue très souvent un motif de renonciation au bénéfice de la clause, le rapport coût-avantage n’étant pas toujours profitable.
313 H. Dubout, La distinction des clauses d’ajustement de prix et des clauses de garantie dans les contrats
d’acquisition d’entreprises, BMIS juin 2004, n°6 p.891 ; J-L. Dumont, 2ème thème : les clauses contractuelles
débordant du cadre strict des articles 1592 et 1844-4 du Code civil, Colloque : La pratique de l’évaluation irrévocable à dire d’expert, Gaz. Pal. 4 septembre 2009, n°247 p.10 et P. Loeper, 3ème thème : la mise en
application des clauses contractuelles et statutaires, définissant la méthodologie d’évaluation, Gaz. Pal. 4 septembre 2009, n°247 p.15 ; Cass. Com. 8 mars 2011 n°10-40069, JCP E 23 juin 2011, n°25 note P. Mousseron.
105 La solution la plus sûre, et la moins attentatoire aux principes contractuels, serait donc d’instituer en complément de telles clauses une obligation de renseignement, d’information à la charge du bénéficiaire de la clause, assortie d’une clause pénale314.
112. Les sanctions encourues. Outre, l’effet comminatoire de la clause pénale, en cas de
non respect de l’obligation d’information et donc, a fortiori, du non-respect de la clause, les sanctions applicables restent classiques. Le bénéficiaire de la clause peut demander des dommages et intérêts mais l’article 1142 du Code civil ne fait plus obstacle à l’exécution forcée de la clause. La Cour de cassation estime désormais que le créancier a droit à l’exécution chaque fois qu’elle est encore possible, et fait même de cette nouvelle solution un remède prioritaire. L’exécution forcée consistera en l’espèce à procéder à l’alignement initialement prévu. Par ailleurs, la résolution du contrat peut toujours être préférée par le contractant victime si le déséquilibre créé s’avère insurmontable.
Le régime juridique appliqué à ces clauses pourrait alors être transposé aux clauses d’adaptation provenant de droits étrangers, renfermant une même fonction et des effets similaires. Encore faut-il s’assurer qu’elles ne contredisent pas les principes essentiels du droit des contrats.
2) Des inspirations anglo-saxonnes
113. Les exemples étrangers. Afin de pallier le défaut, ou du moins le manque de diversité
des mécanismes de gestion des risques internes, les praticiens français ont recours aux clauses issues de droits étrangers. Le droit anglo-saxon est alors une source d’inspiration privilégiée pour les juristes français. Une énumération non exhaustive des clauses étrangères d’anticipation des risques, liées à l’exécution du contrat et particulièrement à la modification du prix, permet alors de vérifier leur conformité aux principes français du droit des contrats, ainsi que l’étendue des possibilités laissées à l’imagination créative des praticiens.
114. La variabilité des éléments du contrat. Dans le prolongement des clauses du client
le plus favorisé, la clause de benchmarking315, fréquemment rencontrée dans les contrats
314 W. Cross, Clausier, Litec 2008 p.37.
315 Issu de l’anglais benchmark : point de référence, repère ; V° également L. Szuskin et J-L. Juhan, Quelques
clauses originales venues d’ici et d’ailleurs, RLDC mars 2006, n°25, la clause dite de Benchmarking dans les contrats de prestation de services ou comment rendre un contrat compétitif.
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d’externalisation de services, organise une comparaison et un ajustement des prix ou des niveaux de services pratiqués par le prestataire avec d’autres clients ou par d’autres prestataires dans des conditions équivalentes. Elle peut donc être envisagée à la hausse ou à la baisse. Son objet est plus étendu que celui des clauses du client le plus favorisé. Néanmoins, sa fonction première reste de favoriser l’adaptation du contrat en permettant aux parties de s’assurer qu’elles bénéficieront de bonnes sinon de meilleures conditions tout au long de l’exécution du contrat.
D’autres exemples peuvent être pris à travers la prolifération des clauses encadrant les risques liés à l’exécution des contrats de financement. Parmi ces derniers, les opérations de LBO (Leveraged Buy-Out) renferment fréquemment des clauses d’adaptation dont la teneur dépend de l’état du marché au moment de la conclusion du contrat et de la capacité de négociation de chacune des parties. Apparues aux Etats-Unis ou en Angleterre, ces clauses commencent à se propager en France316. Bien que la flexibilité qu’elles introduisent dans la
relation contractuelle soit fortement éloignée de la pratique contractuelle française classique, ce qui pourrait laisser présager de leur invalidité, le principe de la liberté contractuelle consacré par l’article 1134 du Code civil permet dans la plupart des cas de reconnaître leur validité en droit interne, excepté face à certaines lois impératives317. Ayant également pour
fonction de permettre une adaptation du contrat, elles visent à minimiser les risques d’inexécution de ce dernier afin d’assurer une rentabilité optimale au cocontractant bénéficiaire. Ainsi, les clauses de « Reverse Flex » et de « Market Flex318 » imposent à
l’arrangeur l’obligation de placer l’emprunt aux conditions les plus favorables à l’emprunteur compte tenu de l’état du marché.
115. La situation de l’emprunteur. Les clauses de « margin ratchet » instituent, quant à
elles, une variabilité du taux à la baisse ou à la hausse en cas de modification de la situation financière de l’emprunteur et donc de l’évolution des risques pour ce dernier. Le droit français ne fait pas obstacle à l’admission de ces clauses dans la mesure où elles ne remettent pas en
316 Etude – Droits bancaires et financiers comparés par J. Stoufflet, commentaire de diverses clauses insérées
dans les contrats de financement d’opérations LBO, série de dispositions présentée par Me Laurent Assaya, RD
banc. et fin. mars 2008, n°2 Dossier 15.
317 Ph. Bonneau, H. Hovasse, J-L. Pierre et D. Vidal, L’adaptation de la législation française et modernisation
des activités financières en vue de la troisième phase de l’union économique et monétaire (Loi n°98/546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier), Dr. soc. août/septembre 1998 p.4.