181. En matière de principes consuméristes, la recherche de l’équilibre dans les relations entre professionnels et consommateurs reste au cœur des préoccupations. Le consommateur qui se trouve en position d’infériorité à l’égard du professionnel n’est pas en mesure de négocier le contenu contractuel, c’est la raison pour laquelle le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour encadrer le contrat et mettre en place un certain nombre d’obligations à la charge du professionnel.
182. Le droit de la consommation ne couvre pas l’intégralité du secteur de la construction, les opérations ayant pour objet un immeuble étant exclues d’un certain nombre de dispositions du Code de la consommation. Néanmoins, le droit des contrats spéciaux de construction encadre très précisément le contenu du contrat.
80
183. Sauf quelques rares exceptions, les protections spéciales prévues par le droit de la construction et dont bénéficie le « consommateur immobilier » ne font pas partie de l’objet de cette étude237. Nous nous consacrerons donc à la détermination des règles consuméristes applicables et qui se juxtaposent aux dispositions spéciales du droit de la construction, pour venir en renforcer la protection. Ces règles sont tantôt supplétives et propres à répondre aux besoins spécifiques du secteur de la construction, tantôt elles seront cumulatives.
184. En effet, si le droit de la consommation et le droit de la construction aspirent tous deux à rééquilibrer le contrat, les règles du droit de la construction « visant une certaine forme
d'équilibre interne des prestations économiques ne permettent cependant que très partiellement d'atteindre le but d'un équilibre idéal »238. En cela plusieurs raisons comme l’explique clairement un auteur. Le droit de la construction, et plus précisément le droit spécial de la construction, en protégeant le logement, vise la protection du marché de la construction dans sa globalité, secteur sensible, s’il est besoin de le rappeler, aux lourds enjeux économiques et sociaux. Il en résulte que « les règles d’ordre public des contrats de construction ne sont que
des restrictions et des habillages d'un libéralisme économique affirmé »239. Le droit de la consommation va donc venir compenser certaines carences du droit de la construction, il s’agit pour l’essentiel des dispositions relatives aux clauses abusives.
185. Historique du dispositif. C’est la loi240 du 10 janvier 1978 qui a marqué le départ de la répression des clauses dites abusives et qui porta création de la Commission des clauses abusives. Ce texte renvoie à des décrets, la définition des clauses considérées comme abusives mais un seul fut pris : le décret241 du 24 mars 1978. En conséquence, et afin de pallier la carence du pouvoir réglementaire le juge s’est saisi de cette question. Dès 1991, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt de la première chambre civile242 que le juge avait la possibilité de réputer non écrite toute clause procurant un avantage excessif au professionnel, qui « du fait de sa
237 Voir à ce propos, la récente étude menée par les auteurs JP. TRICOIRE et JP. MEYSSAN, « La VEFA et la protection du ̏ consommateur immobilierʺ », La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n°30-34, 28 juillet 2017, 1244.
238 H. PERINET-MARQUET, « Les aspects économiques du contrat de construction », RDI 2002, page 1.
239 Ibidem.
240 Loi du 10 janvier 1978 n° 78-23 dite loi Scrivener sur la protection et l'information des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit,JO du 11 janvier 1978 page 301.
241 Décret n°78-464 du 24 mars 1978 application de l’article 35 de la loi 7823 du 10 janvier 1978 (lutte contre les clauses abusives), sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services, JORF du 1 avril 1978 page 1412.
81
position économique, se trouvait en mesure de l’imposer à sa clientèle », alors même que le
litige ne se situait pas dans l’un des cas prévus par le décret du 24 mars 1978.
La loi de 1978 fut remplacée par celle du 1er février 1995243 codifiée aux articles L212-1 et suivants du Code de la consommation244. Sont considérées comme abusives au sens de cet article, toute clause qui a « pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel
ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». La loi de 1995 autorise désormais le juge à supprimer directement les clauses
occasionnant un déséquilibre significatif entre les droit et obligations de parties sans que cette suppression ne soit subordonnée à l’existence d’une interdiction par décret comme c’était le cas avec la loi de 1978.
186. C’est la loi245 du 4 août 2008 qui a instauré deux listes de clauses : celle qui est qualifiée de liste « noire » qui énonce les clauses présumées comme irréfragablement abusives à l’article R212-1 du Code de la consommation, et une liste « grise » qui retient les stipulations simplement présumées abusives à l’article R212-2 du Code de la consommation. En cas de stipulation relevant de la liste grise, c’est au professionnel de rapporter la preuve du caractère non abusif de la clause.
Puis ce fut le tour de la loi Macron246 du 6 aout 2015, qui a instauré un nouveau dispositif à l’article L621-8 du Code consommation qui prévoit que l’action en suppression de clauses abusives peut désormais s’appliquer aux clauses litigieuses d’un contrat qu’il soit en cours
243 Loi du 1er février 1995 n° 95-96 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial, JO n°28 du 2 février 1995 page 1755.
244 Article L212-1 alinéa 1, 2 et 3 du Code de la consommation : « Dans les contrats conclus entre professionnels
et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.
Sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du code civil, le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution.
L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».
245 Article 86 de la loi du 4 août 2008 n° 2008-776 de modernisation de l’économie, JORF n°0181 du 5 août 2008 page 12471, texte n° 1.
246 Loi n°2015-990 du 06 août 2015, dite « Macron », pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, JO n°0181 du 07 août 2015 page 13537, texte n°1.
82
d’exécution ou non, ce qui tend à conférer un effet curatif et non plus uniquement préventif à la réglementation sur les clauses abusives. La loi Hamon en 2014, avait permis que les décisions de justice déclarant une clause abusive ou illicite puissent produire des effets même pour les contrats antérieurs contenant ces mêmes clauses. Désormais depuis la loi Macron, cette action peut viser tout contrat, même ceux qui ne sont pas en cours à la date à laquelle le juge statue, dès lors que le contrat contenant ladite clause est proposé par le professionnel.
187. Champ d’application. Les dispositions du code de la consommation sur les clauses
abusives s’appliquent dans le cas d’un contrat entre un professionnel et un consommateur mais également entre un professionnel et un non professionnel247.
188. Les clauses abusives et le Code civil. Enfin, dernière étape marquante, avec l’ordonnance
du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, les clauses abusives ont fait leur entrée dans à l’article 1171 du Code civil248. Déjà présentes dans les codes de la consommation et du commerce, ce nouveau texte a une portée générale et s’applique quelle que soit la qualité des contractants, consommateur, professionnel et non-professionnel. Néanmoins, sa portée a été considérablement restreinte en ce que cette disposition ne s’applique qu’aux contrats d’adhésion tel que défini à l’article 1110 alinéa 2 du Code civil : « Le contrat d'adhésion est
celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties ».
189. Sanction. Qu’il s’agisse du texte du code civil comme celui du code de la consommation,
une clause qualifiée d’abusive sera réputée non écrite.
Néanmoins, si le régime de la réglementation relative aux clauses abusives s’applique dans divers contrats lors d’une opération de construction (II), en revanche, compte tenu de certaines spécificités du contrat de construction, il y a lieu de s’interroger sur son applicabilité plénière (I).
247 Article L212-2 du Code de la consommation.
248 Article 1171 du Code civil : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif
83
I- L’applicabilité de la réglementation sur les clauses abusives et le droit de la construction
190. La Norme AFNOR et le régime des clauses abusives. Les parties d’un contrat de
construction peuvent délibérément intégrer certaines clauses au champ contractuel, pour cela, elles peuvent se référer à des contrats types dont le plus courant est celui relatif à la norme NFP03 001 dite norme AFNOR. Cette compilation de clauses correspond à un cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet d’un marché privé. Si les parties peuvent choisir certaines clauses qui y figurent, elles peuvent aussi se référer directement à la norme afin que l’ensemble du texte s’applique. Dans cette hypothèse, la norme a force obligatoire entre les parties, à condition bien évidemment, qu’elle soit spécialement visée dans les documents contractuels249, ce qui fut rappelé, à plusieurs reprises, par la Cour de cassation au visa de l'article 1134 du Code civil250.
191. La norme AFNOR et les dispositions consuméristes. La question de l’applicabilité du
régime des clauses abusives s’est posée en cas de référence à cette norme dans le contrat principal. Si de nombreux auteurs affirment que la norme AFNOR échappe au domaine d’application des clauses abusives en se fondant sur un arrêt251 de la Cour d’appel de Versailles du 13 novembre 2013 qui a jugé que « par sa nature de norme, elle échappe au domaine
d'application des dispositions de l'article L. 132-1 du Code de la consommation relatives aux clauses abusives ». Cependant, comme le soulève un auteur252, même si jusqu’à présent, le juge ne s’est pas prononcé sur le caractère abusif d’une clause de la Norme, « il n'est pas évident
que le simple caractère normatif de ces dispositions ôte au juge son pouvoir d'interprétation qu'il tient des dispositions légales ». D’ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de juger
que la norme AFNOR n’affranchit pas les parties de l’application des dispositions légales253, ce qui place clairement la norme, qui n’est qu’un cahier des clauses administratives générales
249 Cass. 3ème civ du 25 mai 2011, n°10-19271, JurisData 2011-009621.
250 Cass. 3ème civ. du 23 mai 2012, n° 11-13.011 : JurisData n° 2012-010940.
251 CA Versailles du 13 novembre 2013, RG n°12/08848, JurisData 2013-026127.
252 C. SIZAIRE, « Les dispositions de la norme AFNOR NFP 03-001 ne constituent pas des clauses abusives au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation » Construction - Urbanisme n° 2, Février 2014, comm. 32.
253 Par exemple, il est inenvisageable d’écarter l’application de l’article 1793 sur le marché à forfait, Cass. 3ème civ. du 24 mars 2009, n° 08-12768, JurisData n° 2009-047583.
84
applicables entre les parties d’un contrat de construction, hiérarchiquement en dessous des dispositions légales254.
192. Or, les dispositions relatives aux clauses abusives du code de la consommation sont d’ordre public, rien ne s’oppose donc à ce qu’une clause de la Norme AFNOR puisse être qualifiée d’abusive. D’autant que lorsque le contrat y fait référence, celle-ci s’applique intégralement. Toutefois, lorsque certaines clauses seulement sont visées, il n’est pas impossible qu’une stipulation de la norme puisse être qualifiée d’abusive au regard de l’ensemble des stipulations contractuelles, dans la mesure où le caractère abusif d’une clause s’apprécie « en se référant,
au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat ».
193. La Norme AFNOR et les nouvelles dispositions du Code civil. Dans la mesure où la
norme AFNOR est un modèle de contrat pré-rédigé, dès lors qu’elle est visée pour une application intégrale dans un contrat de construction, elle pourrait entrer dans le champ d’application de l’article 1171 du Code civil sur les clauses abusives dans les contrats d’adhésion. En effet, comme le souligne un auteur, « peuvent être assimilés à ces contrats
d'adhésion les contrats standardisés qui sont élaborés par des organisations professionnelles et même les contrats-types qui résultent d'un texte légal ou plus souvent règlementaire. Ces contrats de dépendance peuvent intervenir aussi bien entre professionnels et particuliers qu'entre professionnels, même si ce type de contrat concerne souvent des particuliers pris dans une relation de consommation »255.
194. Clauses abusives et contrat préliminaire. Les dispositions du Code de la consommation
relatives aux clauses abusives s’appliquent bien aux ventes d’immeubles à construire. Cependant, étant donné la nature du contrat préliminaire de réservation, qualifié de contrat sui
generis par la jurisprudence, s’est très vite posée la question de la compatibilité de certaines
clauses fréquemment insérées dans ce type de contrat avec la réglementation existante en matière de clauses abusives. Par exemple, le régime de la vente d’immeuble à construire autorise le vendeur professionnel à conserver le dépôt de garantie dans de nombreux cas de figure alors que le 2° de l’article L.212-1 du code de la consommation présume abusive toute clause qui « autorise le professionnel à conserver des sommes versées par le non professionnel
254 En ce sens, C. SIZAIRE, « Les dispositions de la norme AFNOR NFP 03-001 ne constituent pas des clauses abusives au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation », Op.cit.
85
ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double… ». Autre difficulté, le fait que le
contrat préliminaire de vente en l’état futur d’achèvement n’envisage que de manière prévisionnelle certaines caractéristiques du bien. Alors que, le fait pour le professionnel de se réserver « le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, au
caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre », s’inscrit comme étant une
clause présumée irréfragablement abusive par le Code de la consommation.
195. La question s’est pareillement posée de savoir si le contrat préliminaire de réservation survivrait à la loi de 1995. Néanmoins, à l’usage, l’articulation entre les deux corps de règles s’est avérée possible dans la mesure où les clauses litigieuses du contrat préliminaire sont d’origine légale, elles prévalent aux dispositions du Code de la consommation, en vertu du principe selon lequel le droit spécial l’emporte sur le droit général, les dispositions consuméristes faisant figure ici de règle à portée plus générale que celles relatives au contrat préliminaire de réservation. Ainsi, dans la mesure où ces clauses ne constituent pas des stipulations émanant des cocontractants, elles ne relèvent pas de la règlementation sur les clauses abusives, ce qui est conforme à l’esprit du législateur qui a délibérément voulu laisser une marge de manœuvre aux promoteurs lors des opérations de VEFA.
196. Les discussions doctrinales sur la compatibilité du contrat préliminaire avec la législation sur les clauses abusives constituent une illustration flagrante des interférences256 qui apparaissent entre le droit de la consommation et le droit spécial de la construction.
II- L’application du régime des clauses abusives dans le contrat de construction
Le législateur et la commission des clauses abusives ont pu lister toute une série de clauses usitées lors d’une opération immobilière, tantôt dans le contrat de financement, tantôt directement dans les contrats de construction. En outre, le juge a également été amené, au cas par cas, à se prononcer sur la validité de certaines clauses.
256 En ce sens, C.SIZAIRE, « Du Code d’Hammurabi à la loi du 21 février 2017 : une évolution permanente du droit de la consommation », Construction Urbanisme n°5, Mai 2017, repère 5.
86
197. Clauses abusives et contrat de prêt immobilier. La Commission des clauses abusives a
publié deux recommandations relatives aux contrats de prêts immobiliers : la recommandation257 n° 88-01 du 22 janvier 1988 concernant les clauses relatives aux prêts dans les contrats d'accession à la propriété immobilière conclus entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels, la recommandation258 n° 90-01 relative aux assurances complémentaires à un contrat de crédit à la consommation ou immobilier ou à un contrat de location avec option d’achat et également la recommandation259 n° 04-03 relative aux contrats de prêt immobilier.
198. La clause de prorogation du délai de livraison en VEFA. Après de nombreuses
discussions, et un important contentieux, la commission des clauses abusives a récemment validé la clause de prorogation légitime du délai de livraison inscrite dans un contrat de Vefa260. 199. Clause abusive et contrat d’assurance construction. L'article R. 132-1, 1° du Code de la consommation déclare irréfragablement abusives les clauses « qui sont reprises dans un autre
document auquel il n'est pas fait référence lors de la conclusion du contrat et dont le consommateur n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ». En conséquence, toute clause de
renvoi au contrat d’assurance, dans le contrat de construction ou le marché de travaux, est valable à condition que les documents auxquels il est renvoyé soient réellement accessibles au consommateur avant la conclusion du contrat. En outre, le contrat d’assurance doit également avoir été porté à la connaissance de l'assuré261.
200. Clause abusive et médiation. L’ordonnance262 du 20 Aout 2015 sur les règlements extrajudiciaires des litiges de consommation, a introduit l’article L.612-4 du Code de la consommation qui prévoit que « sont interdites toute clause ou convention obligeant le
consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la
257 BOCC 30 juin 1988
258 BOCCRF 28 août 1990
259 BOCCRF, 30 sept. 2004, p. 629
260 Avis de la commission des clauses abusives n° 16-01, du 29 septembre 2016.
261 A ce propos, S. BERNHEIM-DESVAUX, « Opposabilité des conditions particulières auxquelles renvoient les conditions générales du contrat », Contrats Concurrence Consommation n° 6, Juin 2016, comm. 154.
262 Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, JO n°0192 du 21 août 2015 page 14721 texte n°43.
87
saisine du juge ». Cette disposition s’applique bien évidemment dans un contrat de
construction.
201. Clauses abusives et contrat de construction de maison individuelle. La Commission
des clauses abusives, en charge d’examiner les conventions proposées aux consommateurs afin d’y relever les clauses abusives, s’intéressa très rapidement au secteur de la construction et notamment aux contrats de construction de maison individuelle. En effet, dans le secteur immobilier, les contrats de vente d’immeuble à construire doivent nécessairement faire l’objet d’un acte authentique lors de la conclusion de l’acte définitif. L’acquéreur est donc protégé par l’office du notaire qui veille à l’équilibre contractuel et qui élimine les clauses illicites. Néanmoins, lorsqu’il s’agit d’un contrat de construction de maison individuelle, les conventions sont conclues sous seing privé, laissant le professionnel libre d’abuser éventuellement de sa position de force et d’inclure des stipulations abusives voire illicites dans le contrat. Lors de la loi263 du 19 décembre 1990, le législateur s’est donc saisi de la question et s’est inspiré des recommandations de la commission des clauses abusives pour interdire aux constructeurs un certain nombre de pratiques contestables. Ces pratiques ont été recensées à l’article L.231-3 du Code de la construction et de l’habitation qui dresse une liste des clauses réputées non écrites