MMAD,  nt de la croiss

Concluindo-se que a prioridade para doadores possui o potencial de aumentar o número de potenciais doadores, bem como pela ausência de medidas igualmente eficientes,

porém menos gravosas, deve-se inquirir sobre a existência de equilíbrio entre os direitos que o sistema restringe e aqueles que contribui para concretizar.

Para analisar tal equilíbrio, é necessário verificar a solidez das justificativas das restrições impostas pelo sistema, devendo essa ser mais profunda quanto maior o nível dessas restrições, bem como a intensidade da maximização de direitos.

Sobre a existência de fundamentação às restrições, foi estabelecido que o grupo atingido é constituído por indivíduos que desejam ser receptores em transplantes em caso de necessidade, mas que não têm a intenção de doar seus órgãos após a morte, são os denominados free riders (ROBERTSON, 2007). Com efeito, é evidente que essa combinação forma uma categoria de pessoas que atentam à sustentabilidade de todo o sistema.

Perceba que não cabe realizar um julgamento sobre a moralidade das convicções pessoais do referido grupo, o que se faz é uma análise objetiva e inequívoca: indivíduos que compõem a demanda por órgãos, mas que não contribuem para a oferta desses, fragilizam o estabelecimento de um sistema eficiente de transplantes.

Tanto não se deseja reprovar a conduta do cidadão que não se cadastra como doador, que, no hipotético cenário de excesso de oferta de órgãos para transplantes, não haveria qualquer tentativa de negar a esses o direito a realizá-lo, sob a justificativa de que não haviam sido solidários ou contribuído para o estabelecimento dessa conjuntura.

No entanto, em uma realidade como a brasileira, na qual a escassez de órgãos para transplante resulta em mortes e longas filas de espera, justifica-se o estabelecimento de critérios que busquem coordenar aqueles que serão contemplados. Essa organização ocorre por critérios médicos, essenciais para estabelecer eficiência por meio dos graus de prioridade na fila de espera, mas também deve incluir critérios éticos, que promovam a isonomia entre os indivíduos. A conciliação de ambos os critérios é prelecionada pela Organização Mundial de Saúde (2010, p. 14), que nos princípios orientadores sobre transplantes de células, tecido e órgãos humanos dispôs:

9. A alocação de órgãos, células e tecidos deve ser regida por critérios clínicos e normas éticas, e não por considerações financeiras ou de qualquer outra natureza. As regras de alocação, definidas por comitês devidamente constituídos, devem ser equitativas, externamente justificadas e transparentes. (tradução nossa). 8

8 _{Texto original: “La asignación de órganos, células y tejidos deberá regirse por criterios clínicos y normas} éticas, y no atendiendo a consideraciones económicas o de otra índole. Las reglas de asignación, definidas por comités debidamente constituidos, deberán ser equitativas, justificadas externamente y transparentes.”

Uma limitação exclusivista a critérios médicos não seria compatível nem mesmo com o sistema atual. O tempo na fila de espera, por exemplo, não necessariamente se relaciona com a urgência e parte de uma convenção social de que aqueles que aguardam há muito tempo devem ser priorizados.

Com efeito, a prioridade de alocação constitui medida isonômica que, buscando garantir o maior número de transplantes, bem como a valorização daqueles que contribuem para a existência do sistema, realiza potencial restrição aos direitos daqueles que não desejam ser doadores.

Levy (2018) argumenta que a prioridade é razoável pois o status de doador de órgãos é um critério objetivo, transparente e justificável. Não pode esse ser confundido com propostas que concedessem prioridade a quem defendesse certa ideologia política ou possuísse determinada profissão — o que seria arbitrário — pois se os transplantes não podem existir sem doadores de órgãos, há um nexo causal direto entre a disposição dos indivíduos de doarem e o número de órgãos disponíveis.

Hartogh (2011) destaca que a postura dos free riders difere de outras condutas comumente tidas como danosas à saúde pública. Um indivíduo que ingere alimentos pouco saudáveis, por exemplo, de fato contribui para uma maior demanda do sistema de saúde, porém não influencia na oferta. No caso da doação, por outro lado, a pessoa não só se insere no grupo de receptores, aumentando a demanda, como contribui para uma diminuição da oferta. O autor assim conclui que ordenar a fila por órgãos com base exclusivamente na necessidade é incompatível com um sistema de contribuições voluntárias, o que justificaria a inclusão de critério ético como a prioridade de alocação:

A combinação de contribuições voluntárias e alocação de acordo com a necessidade pode caracterizar a sociedade ideal, mas, como Karl Marx reconheceu, é apenas uma combinação viável se as pessoas forem motivadas a produzir suficientemente pelas recompensas intrínsecas do trabalho. Caso contrário, é uma receita para o desastre desconectar contribuições e reivindicações de recebimento. Por esse motivo, ninguém propõe basear as reivindicações aos cuidados de saúde na necessidade de tais cuidados e, ao mesmo tempo, financiar os custos da saúde com contribuições voluntárias. Nós só podemos prestar assistência sempre que necessário, independentemente de como isso ocorra, se e porque existe um sistema de seguro obrigatório para cobrir os custos de tal assistência. Afinal os recursos pelos quais

precisamos pagar não crescem em árvores. (HARTOGH, 2011, p. 150, tradução 9

nossa) Prosseguindo na análise da proporcionalidade em sentido estrito, deve se considerar

que as diversas restrições impostas pela prioridade de alocação tendem a ser minimizadas pela

própria eficiência do sistema. Com o incentivo resultando em um maior número de órgãos

disponíveis, a posição na fila única significará apenas a ordem de recebimento do transplante,

mas não mais algo que decide quem vive e quem morre. A restrição aos direitos dos free riders mostra-se, portanto, não só justificada, mas

também exponencialmente menor conforme o sistema de prioridade para doadores efetiva seu

potencial já exposto por ocasião da análise da adequação. Já em relação aos direitos cuja efetividade é maximizada pela prioridade de alocação,

destaca-se a vida e a saúde de todos os integrantes da fila de espera, diretamente beneficiados

pelo aumento de órgãos disponíveis para transplante. Se na decisão sobre quem irá receber

determinado órgão os direitos à saúde e à vida adquirem papel secundário, não por serem

irrelevantes, mas pelos potenciais receptores serem deles titulares, a maximização desses

direitos pode ser cristalinamente verificada na perspectiva de que a prioridade incentiva que

esse tipo de situação ocorra cada vez menos. Diante do exposto, conclui-se pela existência de um equilíbrio entre o potencial

restritivo do sistema de prioridade para doadores e sua eficiência, responsável pela promoção

de direitos fundamentais extremamente relevantes. 9 _{Texto original: “The combination of voluntary contributions and allocation in accordance with need may}

characterise the ideal society but, as Karl Marx recognised, it is only a viable combination if people are

motivated to produce sufficiently by the intrinsic rewards of labour. If they are not, it is a recipe for disaster to

disconnect contributions and claims to receipt. For that reason nobody proposes to base claims to health care on

the need for such care and at the same time to finance the costs of care from voluntary contributions. We can

only afford to provide care whenever it is needed, even regardless of how this need arose, if and because there is

a compulsory insurance system to cover the costs of such care. For the resources we need to pay for it do not grow on trees.”