Les limites de l’instrument AMGI dans les pays d’Afrique de l’Ouest

152. La plupart des Organisations économiques internationales, malgré les professions de foi sur le sous-développement, n’ont pas les moyens de leur ambition. L’AMGI, malgré l’immensité des moyens et les énormes capacités de la Banque Mondiale, n’échappe pas à cette logique. Ces facteurs sont l’équation majeure que constitue le risque politique africain en matière d’investissement international (a). Il y a aussi, l’ampleur des besoins et la faiblesse de la garantie contre les risques (b). Et enfin, nous verrons, les perspectives de la garantie contre le risque politique en Afrique de l’ouest (c).

a. L’équation majeure du risque politique et sécuritaire

153. Contrairement à d’autres régions du monde qui ont un environnement législatif et règlementaire protecteur, attractif et prévisible, (pays en développement d’Asie et d’Amérique et des pays développés de l’OCDE⁴⁷²), l’Afrique est toujours victime d’une image qui la suit

470Voir l’ouvrage consacré à la Banque « Guide de la Banque Mondiale », Ed De Boeck & Larcier s.a., 2005, p. 84

471Ceci est matérialisé par : « Le service de promotion et de développement des investissements en

Afrique(APDF), qui fournit des administrateurs et des techniciens aux petites et moyennes entreprises privées africaines. L’APDF offre des services de formation sur mesure pour le personnel et les directeurs locaux afin de mettre à niveau leurs compétences et d’améliorer les résultats économiques et la productivité de leur société ».

Voir « Guide de la Banque Mondiale », p.85 472

Ce sont pour la majorité des pays technologiquement avancés exportateurs d’investissements et dotés d’Agences nationales chargées de couvrir les risques non commerciaux des activités de leurs entreprises à l’internationale. Ces pays sont dotés d’environnements législatifs et réglementaires très surs où les risques politiques sont très faibles pour ne pas dire complètement inexistants.

aux yeux de la communauté des investisseurs internationaux. En effet, le risque africain⁴⁷³ est toujours avancé et même exagéré concernant les hésitations et la faiblesse des IDE. Ce risque politique, qui est en nette diminution, ⁴⁷⁴est matérialisé en Afrique de l’ouest par des risques politiques structurels et des risques politiques conjoncturels. La notion de « risque politique structurel » est une donnée fondamentale des systèmes politiques des pays de l’Afrique de l’ouest. Ces derniers sont entre autres marqués par la fréquence des instabilités (coups d’Etat, tensions et affrontements communautaires, fragilités institutionnelles conflits civiles de basse intensité etc.). Alors que la donnée conjoncturelle des risques est représentée par la nature hautement conflictuelle des compétitions électorales⁴⁷⁵.

154. Il y a aussi l’équation majeure du terrorisme qui menace certains pays de la région ouest africaine⁴⁷⁶. Ces instabilités et risques politiques ont été tels que les Organisations régionales et sous régionales africaines s’en sont mêlées. L’UA innove à ce niveau en adoptant une démarche de « condamnation et de rejet des changements anticonstitutionnels de

gouvernement »⁴⁷⁷. L’Organisation continentale va plus loin pour la suspension : « les Gouvernements qui accèdent au pouvoir par des moyens anticonstitutionnels ne sont pas admis à participer aux activités de l’Union »⁴⁷⁸. La prévention phénomène du risque, qui a

causé tant de mal aux pays et aux habitants des pays d’Afrique de l’ouest, est prévue au plan sous régionale par l’Organisme Communautaire qu’est la CEDEAO⁴⁷⁹.

155. Les problèmes sécuritaires en Afrique de l’ouest ont toujours constitués un repoussoir envers les investisseurs étrangers. Ces problèmes de risque et d’instabilités politiques ont été

473

Voir OCDE Perspectives d’investissement international 2007 Liberté d’investissement dans un monde en

changement OCDE 2007, p.131, 284p.

474

L’Afrique de l’ouest connait une situation politique et institutionnelle assez « stable » actuellement. Bien que des poches d’instabilités subsistent- instabilité conjoncturelle due au terrorisme Mali, Niger et Nord Nigéria etc.- et que certains pays demeurent très faibles et en situation de post conflit (Côte d’Ivoire, Libéria etc., globalement la partie ouest du continent est dans une situation politique marquée par une certaine stabilité.

475

La compétition électorale dans des pays en gestation démocratique constitue un facteur supplémentaire d’aggravation du « risque-africain » en matière d’IDE. Tant les acteurs politiques (pouvoirs comme opposition) ne se font pas confiance dans les processus électoraux et que les juges constitutionnels (malgré les avancées) ne sont pas suffisamment indépendants comme dans les grandes démocraties (Etats-Unis, Allemagne, France etc). 476

Ce phénomène, qui est un véritable danger pour l’attractivité et la sécurisation des IDE, touche la région du Sahel (Mali, Niger et Burkina Faso et le Nord du Nigéria)

477

Voir article 4 « principes » (P) de l’Acte Constitutif de L’UA adopté à Lomé, le 11 juillet 2000. 478

Voir article 30 « Suspension » de l’Acte Constitutif de l’UA. Il n’y a pas que dans l’Union africaine où il existe une telle disposition. En effet l’article 9 de la Charte de l’organisation des États américains OEA dispose : qu’ « un membre de l’Organisation dont le gouvernement démocratiquement constitué est renversé par

la force peut être l’objet d’une suspension de l’exercice de son droit de participation aux sessions de l’Assemblée générale, à la réunion de consultation, au sein des conseils de l’organisation et des conférences spécialisées, ainsi qu’aux séances de commissions, groupes de travail et autres organes subsidiaires qui existent. A) La faculté d’imposition d’une mesure de suspension n’est exercé que lorsque se seront révélées infructueuses toutes les démarches diplomatiques entreprises par l’Organisation pour arriver à rétablir la démocratie représentative dans l’Etat membre concerné(…) ». Cité par Blaise Tchikaya dans « Le droit de l’Union Africaine principes, institutions et jurisprudence », Paris, Ed Berger-Levrault, mars 2014 p.190

479

A travers le cadre de prévention des conflits de la CEDEAO qui dans son paragraphe 5 de son règlement souligne : « Le but du Cadre est de servir de référence au système de la CEDEAO et des États membres dans

leurs efforts visant à renforcer la sécurité humaine au sein de la région »Il s’en dégage deux aspects :

« préventionstructurelle »( éviter l’éclatement des crises) et « opérationnelle »( les mesures applicables face à une crise imminente), Voir Saidou Nourou Tall Droit des Organisations Internationales africaines Théorie générale droit communautaire comparé Droit de l’homme, apix et sécurité, ED l’harmattan,2015 p. 486

tels que l’Union Africaine s’en soit mêlée. Ainsi l’Organisme communautaire continentale adopte une doctrine en matière de changement anticonstitutionnel⁴⁸⁰ de gouvernement en Afrique. L’auteur Ndulo souligne, en vers ce phénomène qui a joué sur l’mage dégradante de l’Afrique, en affirmant : « Le changement anticonstitutionnel de gouvernement s’accompagne de l’abrogation, la suspension ou la modification en profondeur de la constitution et de l’interruption du processus démocratique » L’auteur note l’irruption des militaires dans le politique en montrant la manière dont ces derniers instrumentalisent les institutions étatiques : « ceux qui ont usurpé le pouvoir de la sorte se mettent à gouverner par décret. Dans les cas

où le pouvoir est remis à des civils, les militaires veillent au remplacement de l’ancienne constitution par un document nouveau qui leur garantit l’impunité et les met à l’abri de poursuites éventuelles. Pis encore, le dirigeant militaire va parfois jusqu’à se présenter aux élections sous l’habit neuf de « civil », perpétuant ainsi la mainmise de l’armée sur la vie nationale »⁴⁸¹. A côté de l’équation liée à l’instabilité chronique en Afrique de l’ouest, il y a la

problématique liée à l’ampleur des besoins et la faiblesse de la garantie des investissements étrangers.

b. L’ampleur des besoins et la faiblesse de la garantie-des investissements 156. L’Afrique de l’ouest possède d’immenses ressources naturelles non encore exploitées et des centaines de milliers de terres arables pour l’agriculture et il y’a l’immensité des besoins en matière d’infrastructures. De même cette région du continent africain a beaucoup de retard sur le plan des infrastructures.

La capacité d’exploitation de ces immenses atouts, au-delà d’une règlementation juridique stable et prévisible, dépend de deux facteurs : la compétence scientifique et technique et la capacité financière (banque, bourse, fonds d’investissement et épargne faible etc.). Ces deux facteurs n’existent pas ou sont dans l’état très embryonnaire dans les pays de la sous-région ouest africaine.

Les investisseurs des pays de l’OCDE⁴⁸² hésitent à implanter des capacités de production (usines, zones franches, infrastructures structurantes majeures) ces pays avancent et argument sur le risque africain qui est toujours repoussoir et dissuasif. L’AMGI a joué sa partition dans son objectif de garantie et de promotion des investissements étrangers dans les pays en développement. En effet : « Entre sa création(1988) et le 1^er septembre 2007, l’AMGI avait

480

Le comité de l’Union Africaine(UA) sur les changements anticonstitutionnels qualifie les situations suivantes comme étant des changements illégaux de gouvernement (a) l’intervention de mercenaires pour déposer un gouvernement démocratiquement élu ;(b) le remplacement d’un gouvernement élu par des groupes dissidents ou des mouvements rebelles ; et(c) le refus par un gouvernement en fin de mandat de céder le pouvoir au parti sorit vainqueur d’élections libres et honnêtes », Voir Déclaration adoptée à Lomé en juillet 2000, AU DOC.AHG/Decl.5(XXXVI). Cité par Muna Ndulo, « L’interdiction des changements anticonstitutionnels de gouvernement », p.223

481

Voir Ndulo M. « L’interdiction des changements anticonstitutionnels de gouvernement », in « L’Union

Africaine Cadre juridique et institutionnel Manuel sur l’Organisation Panafricaine » SD Abdulqawi A. Yusuf et

Fatsah Ouguergouz, Ed Pedone, 2013, pp 222-242, p. 222

482Les investisseurs des pays de l’OCDE sont exportateurs de capitaux. Cet ensemble regroupe les plus grands pays industriels et développés du monde. Voir « Perspectives d’investissement international Liberté d’investissement dans un monde en changement », OCDE 2007, p.63

accordé sa garantie à 885 projets dans 96 pays(en développement ou en transition) pour un total de 17,4 milliards de dollars… »⁴⁸³

157. Malgré cette contribution assez importante sur le plan de la garantie de l’Agence de Washington, la faiblesse des investissements étrangers demeurent dans ces pays. Un auteur parle à ce propos de d’ « efficacité perfectible » en soulignant : « Il est évident que l’AMGI ne

peut inverser à elle seule une tendance générale de l’économie internationale qui joue en défaveur des pays du Tiers-Monde. Son efficacité peut néanmoins être amélioré, du point de vue d’un développement centré sur la satisfaction prioritaires des besoins humains »⁴⁸⁴ Ces derniers ont besoin d’être accompagnés (par des investissements massifs et records garantis juridiquement). Puisque la sécurité juridique des capitaux (très précaire) est une donnée et un enjeu essentiel pour attirer les investisseurs étrangers.

158. Cette faiblesse des investissements étrangers en Afrique de l’ouest est d’autant plus incompréhensible que la structure qu’est l’AMGI s’est toujours voulue comme un instrument nouveau de coopération entre pays exportateurs de capitaux et ceux importateurs. Selon Ibrahim Shihata l’Agence se différencie et offre des innovations importantes en cinq points :

i) Alors qu’on n’avait jusqu’ici songé qu’à des opérations de garantie, l’A.M.G.offrir aux pays importateurs et exportateurs de capitaux et aux investisseurs étrangers un cadre élargi pour la formulation de politiques satisfaisantes pour tous. L’assurance n’est que l’un des moyens dont elle disposera pour atteindre son objectif véritable, qui est d’encourager les flux d’investissement à des fins productives.

ii) Alors que les propositions précédentes étaient axées sur les flux d’investissement en provenance de pays développés, l’A.M.G.I. participera également, et la convention le prévoit expressément, à la promotion de flux d’investissement entre pays en développement. iii) Contrairement aux institutions précédemment proposées, qui devaient avoir un lien

étroit avec la Banque, l’A.M.G.I. est conçue comme un organisme autonome qui agira pour son propre compte et sous sa propre responsabilité, tout en ayant un lien symbolique, mais non négligeable, avec la Banque. La convention précise en effet que le président de la Banque sera d’office Président du Conseil d’Administration de l’A.M.G.I. et que le Président de l’Agence sera nommé sur sa proposition.

iv) Les pays d’origine et les pays d’accueil se partageront la supervision politique de l’A.M.G.I. et seront financièrement responsables de l’Agence, alors que les institutions précédemment envisagées auraient été contrôlées et financées exclusivement par les pays d’origine des investissements. »

v) Enfin, la Convention contient un certain nombre de clauses qui garantissent plus que ne l’auraient fait les systèmes précédemment imaginés. Le contrôle des

483

Voir Daillier(P.), Forteau (M.) Pellet (A), « Droit international public », Paris, 8e ed. Ed LGDJ p.1226 484Voir Jos Em. « L’Agence Multilatérale de Garantie des investissements : une contribution positive, mais insuffisante, pour promouvoir les investissements utiles aux pays en développement », RGDIP, 1994 Tome XCVIII-1994, pp 387-413, p.401

gouvernements des pays d’accueil sur les activités d’investissement s’exerçant sur leurs territoires, tout en disposant que l’A.M.G.I. devra travailler à améliorer les normes et conditions régissant les investissements en accord avec ces gouvernements. »⁴⁸⁵.

Toutefois dans le contexte des pays d’Afrique de l’ouest, une couverture des risques politiques en bonne et due forme est une condition sine qua non pour assurer une sécurité juridique et une promotion des investissements étrangers. Ceci pose pas mal de perspectives pour l’avenir des IDE dans la sous-région ouest africaine.

c. Les perspectives de la garantie AMGI- contre les risques en Afrique de l’ouest

159. L’Agence de la Banque Mondiale doit revoir sa stratégie africaine (faire de l’Afrique de l’ouest le cœur de ces interventions pour plusieurs raisons). En effet, sa présence est symbolique dans la mesure où, outre le volet juridique, la couverture des risques politiques constitue un effet d’entrainement afin de pousser d’autres investisseurs étrangers à s’installer dans le pays ou dans la région. Compte tenu des immenses défis qui portent sur l’attractivité et la sécurité juridique des investissements étrangers dans la région, l’heure est selon un auteur : « à la recherche de mécanisme qui permettront notamment :

- D’attirer plus de capitaux vers les pays en développement, - De faciliter les investissements croisés entre pays du sud,

- De diversifier les sources d’investissement du nord vers le sud (plus de pays, et

d’autres acteurs que les sociétés transnationales),

- De mieux tirer parti au plan commercial des produits au sein des entreprises

bénéficiant de ces investissements,

- De respecter les droits fondamentaux des personnes au sein des entreprises

bénéficiant de ces investissements,

- De faciliter le transfert de technologie vers les pays d’accueil, »⁴⁸⁶.

160. Le temps est venu pour les pays d’Afrique de l’ouest d’instaurer une Agence ou structure intracommunautaire chargée de garantir les Risques non-commerciaux pour favoriser les investissements intra et extracommunautaire. Dans les perspectives de la Garantie des investissements dans la région ouest africaine « la fonction du

485

Voir Shihata Ib « L’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements », AFDI, XXXIII-1987, pp 601-613, p. 604 op cit. p. 607. Cet auteur avocat Egyptien est un fin connaisseur en interne de la Banque Mondiale, il fut Vice-Président et conseiller juridique de la Banque Mondiale ; Secrétaire général du CIRDI.

486

Voir Jos (Em.) « L’Agence Multilatérale de garantie des investissements : une contribution positive, mais insuffisante, pour promouvoir les investissements utiles aux pays en développement », RGDIP 1994, pp 387- 413, p. 404, l’auteur note aussi à la p. 404 qu’à cela « le groupe de la Banque peut sans aucun doute, contribuer encore davantage, singulièrement à travers l’AMGI ».

développement » de l’investissement doit être mieux réaffirmée. Même si c’est la finalité au niveau interne et surtout externe à travers les Organisations économique internationales. C’est ainsi que l’ancien directeur de la Banque Mondiale M. Robert McNamara notait :

« (…) les institutions financières, dont la Banque Mondiale, se trouvent dans un

dilemme : est-il possible d’aider les pays en voie de développement à éviter ou à atténuer certains des dommages que le développement économique peut causer à l’environnement, sans ralentir en même temps le rythme de leur progrès économique ? Nous savons ce qu’une rupture de l’équilibre écologique peut couter à la société. Nous savons également que l’on peut, sans grands frais, prévenir des dégâts dont la réparation entrainerait des dépenses bien plus considérables.

C’est pourquoi nous venons de créer à la Banque mondiale une petite section qui a pour mandat de prévoir dans toute la mesure du possible des conséquences pour lesquels est sollicité notre financement (….) nous voudrions mettre au point des concepts qui permettraient à nous et aux autres institutions de financement du développement d’étudier systématiquement, sous l’angle d’une analyse coûts – bénéfices, la répercussion que les progrès de développement peuvent avoir sur le milieu naturel. Je ne me cache pas les difficultés de cette tâche, mais je suis en même temps convaincu de son importance ».⁴⁸⁷

La garantie des investissements étrangers contre les risques est un instrument de promotion et d’attractivité des IDE dans des pays comme ceux d’Afrique de l’Ouest. Ces derniers ont la particularité de ne pas disposer d’une structure qui s’occupe de la couverture contre les risques non commerciaux. C’est la raison pour laquelle, l’Agence créée par la Convention de Séoul doit penser à ouvrir des bureaux de représentation régionale en Afrique de l’Ouest puisque ce continent a toujours été le parent pauvre de la couverture des risques politiques en matière d’IDE ce qui nuit fortement à la sécurité juridique des investissements par conséquent à son attractivité.

487Discours prononcé par M. Robert McNamara devant le conseil économique et social des nations-Unies à Ney York le 13 novembre 1970. Cité par Nitish Monebhurrun « La fonction du développement dans le droit

Conclusion du chapitre 2 :

161. L’idéal contenu dans les règles relatives à la protection des investissements étrangers a été vite rattrapé par le pragmatisme. Ce dernier s’est traduit par l’adhésion, en bonne et due forme, des pays d’Afrique de l’ouest aux conventions sectorielles pertinentes négociées sous l’égide du groupe de la Banque Mondiale. La souscription aux accords internationaux d’arbitrage et de garantie a introduit une nouvelle donne en matière de protection des investissements. Les règles relatives au règlement des différends et des litiges en matière d’investissements étrangers échoient, non pas aux juges étatiques internes, mais à un tribunal arbitrage où l’Etat a les mêmes droits et prérogatives que la personne morales auteur de l’investissement. Cette nouveauté dans la protection de l’investissement renforce considérablement la protection en faveur de l’investisseur et affaiblit par conséquent les Etats.

162. Le règlement des différends par la voie de l’arbitrage est devenu une condition qui renforce la sécurité juridique et judiciaire des investisseurs, mais surtout est la condition sine qua non pour l’attractivité et la promotion des investissements étrangers dans la sous-région ouest africaine. Autrement dit, l’arbitrage est un mécanisme de garantie judiciaire pour sécuriser les investissements : ce qui- d’une certaine manière- pose des questions de souveraineté de l’Etat d’accueil, mais aussi des problèmes spécifiques à ces États compte tenu de la complexité technique et financière du règlement arbitral. Ce mécanisme est néanmoins désormais intériorisé dans toutes les règles relatives à l’accueil et à la protection de l’investissement. L’autre instrument, qui vient encore corroborer cet élan pragmatiste des règles relatives à la protection, est la prévention des risques liés à l’investissement par le biais de la Convention pertinente de Séoul 1985. Ces instruments de protection ont été conçues par leurs concepteurs comme des mécanismes de promotion, d’assistance et de modernisation destinées à ces pays en vue de leurs permettre d’accueillir plus d’investissement pour leur développement. Les pays d’Afrique de l’ouest, tout comme d’autres, ont suivi l’air du temps en matière de protection des investissements étrangers. Le modèle juridique de protection des investissements étrangers instaurés par les pays d’Afrique de l’Ouest est marqué par l’incitation et l’adaptabilité dans le sens d’un traitement non discriminatoire et en conformité avec les meilleures pratiques internationales. Ceci illustre un modèle de protection non globale et peu sécurisant en retour pour ces pays surtout en ce qui concerne leurs intérêts légitimes et leur attente à pouvoir bénéficier du partenariat avec les investisseurs étrangers.

Conclusion du Titre 1

163. Les pays d’Afrique de l’ouest ont un statut particulier en droit international des investissements : ils sont tous receveurs d’investissements directs internationaux. Dans ces pays, contrairement aux pays avancés, l’Etat est présent dans l’activité économique d’où l’importance d’avoir un cadre juridique sécurisant et attractif pour attirer les investissements, la technologie et le savoir-faire. En vue de ce processus, les pays de la sous-région ont essayé