La couverture des risques à caractère juridique

126. Le risque juridique dans les pays d’Afrique de l’ouest est causé par plusieurs facteurs liés au comportement, actes et omissions des pouvoirs publics constitutionnels, des administrations publiques et centrales et locales de ces pays. ces facteurs sont entre autres( la précarité de la sécurité juridique lié au droit de propriété⁴³¹, les insuffisances liées au respect des critères de l’Etat de droit, l’interprétation et l’exécution arbitraires des lois et des réglementations par les administrations publiques centrales et locales, le phénomène des

428Voir Convention du 11 octobre 1985 portant AMGI art.11 « risques assurés » ii) expropriation et autres

mesures analogues

429Voir Roudaut (D.), « Les risques politiques des investissements et les solutions d’assurances », in Gestion des risques internationaux SD Pascal Chaigneau, Paris Ed Economica, 2001, pp199-226, p.201

430 Les pays d’Afrique qui sont souvent victimes (à tort souvent) d’une perception élevée du risque, ne dispose pas d’une Agence au niveau national et régionale qui s’occupe de la Garantie contre les risques non-commerciaux des investissements directs étrangers. Pourtant, dans le contexte où la garantie contre les risques constitue la meilleure soupape de sécurité, il est tout à fait souhaitable que les pays d’Afrique de l’ouest se dotent enfin d’un tel instrument sécuritaire et d’attractivité.

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Les lois fondamentales des pays d’Afrique de l’ouest, en l’espèce la Constitution de la République du Sénégal du 07 janvier 2001 qui, dans son préambule al. 5 le Sénégal proclame le respect et la garantie intangibles du

droit de propriété. Dans le corpus du Texte constitutionnel, l’article 12 dispose : « Le droit de propriété est garantie par la présente constitution. Il ne peut y être porté atteinte que dans le cas de nécessité publique légalement constaté, sous réserve d’une juste et préalable indemnité » article précité

règlementations surprises de la part du législateur au plan environnemental et fiscal, l’insécurité juridique lié au cadre foncier et enfin la lenteur, le risque de partialité parfois et la corruption du système judiciaire etc. etc.). L’environnement juridique relatif aux investissements étrangers et le cadre juridique et institutionnel lié à la concurrence sont assez précaires, en tout cas marqués par une incertitude.

127. La pratique des affaires en Afrique souffre d’un risque juridique et d’un déficit notoire sur le plan de la circulation et l’exécution des décisions de justice⁴³². Il y a aussi le cas spécifique des contrats de partenariat. Ce contrat peut octroyer dans certains pays des prérogatives exorbitantes. Cette catégorie de risque lié au contrat et son environnement est très importante dans les relations d’investissement entre États et entreprises étrangères. C’est la raison pour laquelle, elle est bien éligible dans le système universel de garantie de l’AMGI. Ainsi en cas de rupture abusive de contrat, ou un comportement abusif des autorités du pays d’implantation rendant inexécutables le contrat, l’Agence prévoit la couverture d’un tel risque. Cette prévisibilité trouve son siège dans la Convention créant l’AMGI ou l’article 11 dispose : « Toute dénonciation ou rupture par le gouvernement d’accueil d’un contrat conclu

avec l’investisseur assuré, dans les où

a) L’investisseur assuré ne dispose pas de voie de recours lui permettant de demander à une instance judiciaire ou arbitrale de statuer sur une action en dénonciation ou rupture de contrat ou

b) Une décision n’est pas rendue par une telle instance dans un délai raisonnable, défini par le contrat de garantie conformément au règle de l’Agence, où

c) Une telle décision ne peut être exécuté »⁴³³.

128. L’Agence, quels que soient ses moyens financiers ne peut faire tout le travail lié à la couverture-risque des investissements étrangers dans ces pays. La stratégie de la couverture des risques n’est pas seulement le propre d’une Agence Internationale. L’investisseur international développe, souvent quand il veut s’implanter dans un pays donné, une stratégie de couverture des risques il peut être à la fois interne à l’entreprise et externe à celle-ci. Pour les stratégies de couverture imaginées par les investisseurs : « il y a les techniques de couverture « internes » qui consiste à la réduction de l’exposition au risque-pays à travers différentes techniques, on citera :

a) La sous-capitalisation de la filiale (objectif minimisé les sinistres en cas de nationalisation) peut être réalisé à travers diverses modalités :

-limitation du montant des immobilisations, en privilégiant la location des locaux (bureau, usines ou même de matériel (recours au leasing) ;

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Voir (Ev.) Lagrange « L’application des accords relatifs à l’investissement dans les ordres juridiques

internes » pp. 446-573 in Droit des investissements internationaux Perspectives croisés Sd de Sabrina

R-Cuendet, Bruxelles, éd. Bruylant, 2017 433

- préférence pour les investissements immatériels, tels que l’apport de brevets ou de licences, tout en conservant la maitrise technologique au détriment des investissements matériels ;

- utilisation, en cas de besoin, d’équipement partiellement ou totalement amortis dans d’autres pays ;

- recours à l’endettement, pour financer l’implantation (des crédits auprès de banques locales permettent de diminuer l’assiette du risque… ;

-développement par l’autofinancement plutôt que par le transfert de fonds en provenance de la maison mère.

b) le Co-investissement. Il s’agit alors d’ouvrir le capital de la filiale à d’autres partenaires, en particulier les organisations internationales (SFI de la Banque Mondiale) ou régionale (Banque Africaine de Développement BAD), de façon à répartir le risque sur plusieurs têtes. Ses participations apportent une caution morale ;

c) la division internationale de la production. Elle consiste à segmenter le processus de fabrication au niveau mondial, de façon que chaque filiale soit tributaire d’une autre filiale, soit pour ses approvisionnements, soit pour ses débouchés, soit pour les deux conjointement ;

d) la politique de « bon citoyen ». –plus l’investissement étranger contribuera au bien être de l’Etat d’accueil, moins il supportera le risque de nationalisation…. ; e) le désinvestissement.- pour être efficace, il doit intervenir avant que le risque ne se matérialise. Il suppose également que la maison mère soit en mesure de trouver un acheteur, local ou étranger, volontaire pour reprendre la filiale ».⁴³⁴

129. De même qu’il existe ces couvertures de risque interne, -synonyme des précautions d’usage que tout investisseur se devait de prendre dans un environnement étranger-, il y a aussi ce que le professeur B. Marois appelle les « techniques de couverture « externes ». Contrairement aux premiers, ces derniers dépendent de la collaboration et l’assistance d’autres structures nationales, régionales et internationales publiques et/ou privées en vue de sécuriser l’inversement étranger. Ici l’investisseur « transfère le risque-pays à un tiers qui se

chargera de le maitriser » : parmi ces tiers, il y a A) les conventions bilatérales de protection des investissements qui prévoient que l’expropriation ne pourra être prise que pour cause d’utilité publique et devra donner lieu obligatoirement « au paiement d’une juste indemnité, dont le montant devra correspondre à la valeur des actifs nationalisés ». B) les garanties proposées par les organismes internationaux. C) Les garanties publiques.- la plupart des pays industrialisés possèdent des organismes spécialisés dans la couverture du risque politique lié aux investissements. D) les garanties privées.- il en existe dans les pays

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industrialisés… »⁴³⁵. Dans l’environnement multiforme du risque phénomène qui entrave la sécurité juridique des IDE en Afrique de l’ouest, il y a aussi ceux à caractère financier. C’est ainsi que dans l’échelle des risques éligibles à la couverture au plan international, il y a les risques financiers.