La distinction entre les différentes formes d’investissement

a- L’exclusion des investissements de portefeuille

178. Dans la doctrine internationaliste et la pratique des investissements par ces acteurs -banquier, financiers et industriels privés et secteurs publics de pays développés- : on distingue entre les investissements qui créent de l’activité productive qui sont durables (comme les Investissements étrangers directs IDE) et ayant un effet d’entrainement souvent, que les investissements de portefeuille. Ces derniers désignent des mouvements temporaires de capitaux sans effet notoire sur le développement de l’Etat d’accueil. Ils peuvent désigner aussi les prises de participations dans le capital de société et enfin les échanges d’actions et de titre dans les marchés internationaux de capitaux. Ici les mouvements de capitaux n’ont pas un caractère durable et ne constituent pas d’autres apports comme les droits, intérêts et le transfert de technologie.

179. Pour des pays comme ceux d’Afrique de l’ouest, ces genres d’investissement n’ont pas d’impact et d’effet506 bref, ils sont pratiquement inexistants. Ils sont l’apanage des pays avancés de l’OCDE. Selon le professeur J-Pierre Laviec : « il parait difficile de considérer

que toute créance monétaire représente, en elle-même, un investissement. Le caractère d’investissement d’emprunts obligataires ou de contrats de prêts de prêt, dont l’échéance dépasse généralement une année, est unanimement reconnu ; ils entrent dans la catégorie des « investissements de portefeuille »507 etc.

180. Ces investissements de portefeuille n’entrent pas dans la catégorie des apports en capitaux prévus et protégés comme tels par les codes des investissements. Toutefois, même si c’est consacré textuellement par les législations internes de ces pays, il n’en est pas de même de la jurisprudence arbitrale qui dans certains cas, peut admettre la détention d’obligations souveraines ou de titre financiers comme de l’investissement en bonne et due forme et par

l’entreprise. Le développement de l’entreprenariat doit donc être le fruit d’une révolution culturelle et d’une stratégie d’appui à l’entreprise et à l’investissement. » Voir Elliott A. Siti « investir en Afrique pour gagner L’entreprise africaine et la mondialisation », Ed. Harmattan, Paris, 2004 p.73.

506

L’investissement de portefeuille suppose une infrastructure financière solide-marché de capitaux avec une offre financière dense et variée et l’existence de structures fortes notamment sur le bancaire et des assurances. Ce genre d’investissements ne concerne que des actifs financiers, prise de participation dans le capital d’une entreprise (10%) et l’échange d’action. Raison pour laquelle, ils se différencient des IDE qui sont des apports en capital ou en nature, ayant une durabilité, créant un certain risque pour l’investisseur et surtout d’après la jurisprudence arbitrale du CIRDI « Salini Costruttori S.p.A et Italstrade S.p.A c. Royaume du Maroc, aff.

N°ARB/00/4, décision sur la compétence du 23 juillet 2001» peut avoir une « contribution au développement économique de l’Etat d’accueil »

507

conséquent à protéger508 Ça n’entre pas dans le cadre juridique et institutionnel relatif aux investissements privés nationaux et étrangers. Le Code de la Guinée spécifie les investissements qu’à travers ceux qui ont un apport certain et durable pour le développement et surtout qui créent un effet d’entrainement. Cet instrument désigne dans son article 1^er c) : « l’apport des capitaux étrangers ainsi que la mobilisation de l’épargne national ; d) la

transformation et la valorisation des matières premières locales en priorité e) l’investissement dans les industries exportatrices et dans les secteurs économiques valorisant les ressources naturelles et produits locaux, à fort potentiel de main d’œuvre ;»509. Les pays

d’Afrique de l’ouest ne possèdent pas les capacités nécessaires (infrastructures financières, acteurs, structures et marchés dédiés) pour ce genre d’investissement géré par des organismes particuliers, ainsi décrit : « L’investissement a justifié la création d’un fonds communs (de

placement et de créances). Ces fonds « vendent » leurs parts de fonds, émission de valeurs mobilières dont la contrepartie monétaire sera investie en titres(en principe en actions et obligations). Tout particulier peut ainsi investir, grâce à chacune de ces parts, dans une universalité de portefeuille (au sens d’ensemble de titres diversifiés).C’est la même logique que les SICAV. Le particulier investit dans des parts de fonds commun et ledit fonds investit dans des titres. Boursiers ou pas, ces titres signifient investissement »510. Dans sa Loi sur les investissements étrangers, le Niger( faisant une différence entre différentes formes d’investissement protégés ou non) dispose que le terme investissement au sens économique désigne : « Investissement de capitaux provenant de l’étranger : les apports en capitaux,

biens ou prestations provenant de l’étranger et donnant droit à des titres sociaux dans toute entreprise établie au Niger à condition que lesdits apports ne soient pas des placements en portefeuille. Les réinvestissements de bénéfices de l’entreprise qui auraient pu être

508

Dans l’affaire CIRDI, Abaclat et autres c. République d’Argentine, aff.n° ARB/07/5, décision sur la compétence et la recevabilité du 4 aout 2011 qui concernée la détention par des ressortissants italiens d’obligations souveraines émise par l’Argentine. Devant la grave crise économique et financière qu’elle a connue, ce pays se trouve dans l’impossibilité d’honorer ses engagements envers ses détenteurs de titres en suspendant le paiement. Dans cette affaire liée à la dette et la possession d’obligations, le tribunal arbitral accepte la recevabilité de la requête et considère les faits comme violant le T.B.I conclu entre l’Argentine et l’Italie. Fait rarissime puisque les affaires relatives à la dette souveraine et les titres d’obligations souveraines ont toujours été des compétences relevant du juge interne. Pour déterminer sa compétence et la recevabilité d’une telle affaire « Le tribunal arbitral a opéré une distinction entre l’investissement en tant que contribution et la

nécessité de protéger les droits et les valeurs découlant de cette contribution. Selon le tribunal arbitral, ces deux concepts de la notion d’investissement seraient appliqués de manière différente dans le traité bilatéral d’investissement et dans la Convention de Washington. Ces deux instruments seraient donc complémentaires »

Voir Aréou G. « La notion d’investissement- évolutions récentes » pp.7- 29 in Colloque sd A. De Nanteuil « L’accès de l’investisseur à la justice arbitrale Réflexions sur la proceduralisation du droit international de l’investissement », Paris, éd. A. Pedone 2015 p. 20 ; l’assimilation de la dette souveraine a de l’investissement est de plus en plus admise par le tribunal le CIRDI a aussi d’autres affaires de même nature que l’affaire Abaclat notamment : Ambiente Ufficio S.pa and other c. Argentine, aff. n° ARB/08/9, décision sur la compétence et la recevabilité 08/02/ 2013

509Voir République de Guinée article 1er « objet » de la Loi L/2015/N°008 du 25 mai 2015 portant Code des investissements

510

Voir Hervé Causse « La notion d’investissement : en filigrane du droit financier » pp.31-47 in « Le concept

d’investissement Regards croisés des droits interne, international et communautaire »SD de Hervé Causse et

exportés »511 « La préoccupation pour l’Afrique de l’ouest en matière d’accueil et de protection des investissements étrangers portent sur les investissements durables.

b- La préférence pour les investissements durables

181. Au sens des codes, les investissements directs étrangers -à accueillir et à protéger, portent sur des investissements structurants, intersectoriels et qui ont un effet d’entrainement pour le reste de l’économie et l’attractivité du pays. Les dispositions relatives aux investissements des pays de la sous-région -comme celui du Burkina Faso- mentionnent à propos d’investissement productif : « Est considéré au sens du présent Code comme

investissement productif, tout investissement devant permettre l’exercice d’une activité : de production ; de conservation ; de transformation d’une matière première ou de produits semi-finis en produits semi-finis en produits semi-finis ; de prestations de services »512. La durabilité de

l’investissement, justifiant sa promotion, son traitement et sa protection, est énumérée par la Loi togolaise qui dispose que la Loi a pour objet : « de promouvoir, faciliter et protéger

l’investissement durable et responsable au Togo dans le but de : -favoriser la création d’emplois pérennes et qualifiés ;-favoriser la création d’activités à forte valeur ajoutée- encourager l’utilisation et la valorisation de ressources naturelles et des matières premières locales ;-développer l’économie de l’immatériel en encourageant le transfert de compétence et l’utilisation de nouvelles technologies ;- développer les exportations ;-encourager la décentralisation des activités économiques ;-promouvoir et conduire certains grands travaux… »513.

182. La durabilité des investissements étrangers signifie aussi obéissance et respect absolus aux normes environnementales et sociales qui prônent une élimination de la pauvreté si l’on suit la Déclaration finale de Rio+ 20 de 2012 dans les termes suivants : « Nous savons que la

réalisation de l’objectif d’une économie verte dans le contexte du développement durable et de l’élimination de la pauvreté nous permettra de gérer plus durablement les ressources naturelles et, l’impact écologique étant moins nuisible, d’utiliser plus rationnellement les ressources et de réduire la production de déchets »514. Malgré l’adoption des réglementations libérales, les pays de la sous région ouest africains demeurent attachés à leur souveraineté qui

511

Voir article 2 de la Loi N°2014-09 portant Code des investissements du Niger qui dispose aussi à propos de la nature économique de l’investissement « Investissement : capital employé par toute personne physique ou

morale, pour l’acquisition de biens mobiliers, immobiliers, matériels et immatériels et pour assurer le financement des frais de premier établissement, ainsi que le besoin en fonds de roulement rendus nécessaires à l’occasion de la création d’entreprises nouvelles ou d’opérations de modernisation »

512

Voir Article 2 de la Loi N°62-95 ADP du 14/12/1995 modifiée par la Loi N°007-2010/AN du 20 janvier 2010 portant Code des investissements du Burkina Faso. Cette disposition, similaire à tous les Codes d’investissements des pays d’Afrique de l’ouest, on la retrouve aussi dans le Code du Niger qui en dispose ainsi : « Investissement productif : tout investissement permettant l’exercice d’une activité, qu’elle soit : - de

production ;-de conservation ;- de transformation d’une première, d’une matière d’œuvre ou de produits semi-finis en produits semi-finis ; de prestations de services. »

513Voir Article 1er de la Loi N°2012-001 portant Code des investissements de la République Togolaise

514

Voir N-U Principe60. Déclaration finale de Rio +20 de 2012 intitulée « L’avenir pour tous » in « Relations

internationales Grands textes politiques et juridiques » SD de Louis le Hardy, Yves Lejeune 3e édition Ed. Anthemis S.A 2017

consiste à autoriser ou non tout investisseur étranger voulant s’implanter sur le marché local. Les États gardent une prérogative administrative importante par le bais de la soumission de l’investisseur étranger au régime de la déclaration préalable.