Une garantie quant au droit applicable au fond du litige

88. Traditionnellement, en matière contractuelle³¹⁹, les parties déterminent, dans leurs obligations respectives, le droit, les procédures applicables en cas de litige. Il faut dire que

316Voir Convention de Séoul de 1985 portant création de l’AMGI qui est un mécanisme universel de garantie contre les risques politiques qui affectent les IDE dans les pays en développement particulièrement ceux d’Afrique de l’ouest.

317

Ce rôle est dévolu à sa filiale(SFI) conçue comme une structure de soutien aux secteurs privés des pays en développement particulièrement celui des pays d’Afrique de l’ouest où elles sont très faibles. L’article 1 « Objet » du traité de la SFI dispose : « La Société a pour objet de stimuler l’expansion économique en

encourageant le développement d’entreprises privées de caractère productif dans les États membres, en particulier dans les régions moins développés, en vue de compléter les opérations de la BIRD. En poursuivant

cet objet, « la société :

i) Contribuera en association avec les investissements privés, à financer l’établissement, l’amélioration et l’expansion d’entreprises privées de caractère productif de nature à contribuer au développement de ses États membres ; ces investissements se feront sans garantie de remboursement par le gouvernement membre intéressé et uniquement lorsque le capital privé ne pourra être trouvé à des conditions raisonnables ;

ii) S’efforcera de rapprocher les perspectives d’investissement, le capital privé, local et étranger, et une direction expérimentée ; et

iii) S’efforcera de stimuler et de promouvoir les conditions favorisant le courant du capital privé, local et étranger, vers des investissements de caractère productif dans les pays membres. La SFI s’inspirera dans toutes ses décisions, des dispositions du présent article », Voir Washington, 1955

Document : Statuts de la SFI Art. 1er –Objet ibid. p.143

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Le groupe de la Banque Mondiale est très active outre , les structures consacrées au financement de projets, de garantie(AMGI) d’arbitrage d’investissement(CIRDI) de soutien aux secteurs des PED( SFI) de prêts sans intérêts et de dons aux PMA (AID), depuis 2003, elle sort un rapport annuel (très prisé par les milieux d’affaires internationaux) et très scruté par les gouvernements africains. Il s’agit du « Doing Business » qui classe les Pays en fonction de la sécurité de l’environnement des affaires et de la capacité de réformes.

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Le thème des contrats d’investissement entre État et Entreprise étrangère fut un de domaines du droit international les plus passionnés en controverses doctrinales quant au droit et règles applicables en cas de litige. Les pays du Sud ont toujours eu pour préférence l’application des lois nationales concernant ces contrats. Ils y voient une question de Souveraineté. Alors que les Entreprises et investisseurs internationaux, eux, préfèrent l’internationalisation qui consiste à appliquer les règles du droit international jugées plus protectrices contre les risques liés au comportement partial du législateur et du système judiciaire internes envers leurs investissements. La doctrine de l’internationalisation a théorisé et avancé deux clauses particulières selon Pierre Mayer citant P. Weil : « Il s’agit des clauses d’intangibilité et de stabilisation. Les premières ont pour objet « de mettre

l’investisseur à l’abri des pouvoirs exorbitants que l’Etat hôte peut tenir de son droit national à l’égard de ses cocontractants ». Les secondes visent à « geler la législation nationale du pays hôte dans l’Etat où elle se trouve à la date de la conclusion du contrat et, partant, de limiter l’exercice par l’Etat de sa compétence législative »,

Voir Mayer(P), « La neutralisation du pouvoir normatif de l’Etat en matière de contrat d’Etat », J.D.I., 1986 Janv.-Fév. Mars, Paris Ed techniques S.A, pp5-78, p.7. Pour le Professeur Saidou N. Tall la controverse se situe au niveau de trois positions doctrinales: « une première approche ( dite théorie du contrat sans loi ou a-national)

dans ce domaine aussi, il y a un dilemme. En effet, l’investisseur est habitué à des procédures et un droit caractérisés par sa souplesse et son efficacité au niveau de son contenu, de ses usages et de son effectivité. Alors que l’Etat d’accueil en vertu de sa Souveraineté ne se laisse guère appliquer des règles et normes auxquelles il n’a pas souscrit et il n’a pas l’habitude de la pratique³²⁰. Dans cette perspective, pour des raisons de sécurité juridique et judiciaire évidentes, à défaut d’obtenir la conciliation et après l’épuisement des voies de recours internes, l’investisseur sollicite et montre sa préférence pour les procédures éprouvées des chambres internationales d’arbitrages et du droit international procédurale (en matière d’arbitrage institutionnel) gages d’assurance judiciaire éventuelle contre l’arbitraire règlementaire Étatique. Ainsi le droit applicable s’occupe de la constitution du tribunal arbitre³²¹, de sa mission³²², de la désignation de chaque arbitre³²³ et l’entente pour la

considère que le contrat crée un ordre juridique indépendant et soumis à l’entière volonté des parties ; la deuxième( théorie du tiers ordre) ou de la lex mercatoria défend l’idée de la soumission du contrat aux principaux généraux du droit international et à un ensemble de pratiques ou usages du droit transnational ; la troisième approche privilégie le rattachement au droit international public jugé plus neutre » SN Tall p.63 op cit. ; Voir pour aller plus loin P. Weil « droit international et contrats d’Etat », Mélanges offerts à Paul Reuter, Paris Pedone, 1981, p. 549 ; P. Weil, « principes généraux de droit et contrats d’Etat », in « le droit des relations

économiques internationales », études offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, p.387, Voir aussi P.

Weil, « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique », Mélanges Rousseau. Sur la critique de l’internationalité proprio motu des contrats d’Etat, il faut citer aussi l’ouvrage remarquable de la Professeure Leila Lankarani « Les contrats d’Etat à l’épreuve du droit

international », Bruxelles, Ed. Bruylant 2001.

320

L’article 42 de la Convention du 18 mars 1965 portant création du CIRDI a voulu apporté une solution de « compromis » entre les parties en soulignant : « (1) Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles

adoptées par les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend –y compris les règles relatives aux conflits de lois- ainsi que les principes du droit international en la matière. ». L’alinéa 2 y

ajoute par ailleurs, pour parer à tout déni de justice, que : « Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du

silence ou de l’obscurité du droit ». L’alinéa 3 note cependant que les parties ont toujours l’initiative du

procès : « Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les

parties en sont d’accord, de statuer ex aequo et bono. »

321

Le droit du CIRDI organise la procédure de constitution du Tribunal à travers la section 2 –De la constitution du Tribunal. L’art. 37(1) dispose : « Le Tribunal arbitral…est constitué dès que possible après enregistrement de

la requête conformément à l’article 36. Al 2 souligne que « le Tribunal se compose d’un arbitre unique ou d’un nombre impair d’arbitres nommés conformément à l’accord des parties. (b) A défaut d’accord entre les parties sur le nombre des arbitres et leur mode de nomination, le Tribunal comprend trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisième qui est le président du Tribunal, est nommé par accord des parties ». L’art 38

pos l’hypothèse du Tribunal non constitué dans les délais là : « Si le Tribunal n’a pas été constitué dans les 90

jours suivant la notification de l’enregistrement de la requête par le S.G., le président, à la demande de la partie la plus diligente et, si possible, après consultation des parties, nomme l’arbitre ou les arbitres non encore désignés ». L’art 39 pose le principe des nationalités des arbitres en soulignant que « les arbitres doivent etre ressortissants d’Etats autres que l’Etat contractant partie au différend et que L’Etat contractant dont le ressortissant est partie au différend »

322

La fonction du Tribunal est « juge de sa compétence(1) et «(2) Tout déclinatoire de compétence soulevé par

l’une des parties et fondé sur le motif que le différend n’est pas de la compétence du Centre ou, pour toute autre raison, de celle du Tribunal qui décide s’il doit être traité comme question préalable ou si son examen doit etre joint à celui des questions de fond » Les parties en litige ont l’initiative qui doivent trancher leur différend ,

l’article 42 de la Convention de Washington du 18 mars 1965 le pose en ces termes : « (1) Le Tribunal statue sur

le différend conformément aux réglés de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend-y compris les réglés relatives aux conflits de lois- ainsi que les principes du droit international en la matière (2) Le tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité du droit »

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Voir les articles 38(constitution du Tribunal et nomination des arbitres) et 39(désignation des arbitres) de la Convention de Washington du 18 mars 1965 relative au CIRDI précité

désignation de l’arbitre principal³²⁴, le déroulement de la procédure³²⁵ et du prononcé de la sentence³²⁶.

89. L’arbitrage en général et l’arbitrage CIRDI particulièrement ne pose pas des problèmes d’exécution³²⁷. Toutefois, en la matière les situations diffèrent, et il arrive qu’un acteur (surtout dans l’arbitrage ad-hoc) condamné refusent d’exécuter la décision (ignorance pure et simple, contestation de la compétence du Tribunal arbitral en multipliant à volonté les voies de recours, menaces à peine voilée etc.). D’où l’existence d’un instrument juridique anticipant juridiquement cette possibilité. C’est la raison d’être de la Convention de New York de 1958,³²⁸ dont l’article 1^er dispose : « La présente convention s’applique à la reconnaissance et

à l’exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d’un État autre que celui où la reconnaissance et l’exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s’applique également aux sentences arbitrales qui ne

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Al (b) de l’art 37 pose le principe d’une nomination consensuelle du président du Tribunal. «… Le

Tribunal comprend trois arbitres ; chaque partie nomme un arbitre et le troisième qui est le président du Tribunal, est nommé par accord des parties ».

325

La procédure de l’arbitrage CIRDI est considérée comme chère pour des pays comme ceux d’Afrique de l’ouest ayant le statut de PMA ou pays à revenu intermédiaire. La procédure CIRDI exige des « frais de procédure » pour les acteurs qui en font la demande : notamment « redevance dues par les parties pour

l’utilisation des services du Centre » art. 59, « les honoraires et frais des membres du Tribunal et chaque Commission » art60. Honoraires et frais sont supportés à parts égales par les parties en cas de conciliation » art

61 Le lieu de la procédure ( ce qui est une des reproches faites à cette institution c’est de ne pas descendre sur le terrain ou lieu de la commission des faits et objet du litige pour symboliquement constater des éléments de preuves, de la véracité des faits allégués, la version des faits entre chaque partie en litige et comment les communautés locales du lieu de l’investissement perçoivent les rapports d’investissement entre le pays d’implantation et l’entreprise) selon l’art. 62 « les procédures de conciliation et d’arbitrage se déroulent au

siège du Centre.. » Même si le principe d’une délocalisation de procès n’est pas exclu. Il est posé par l’art. 63 qui dispose : « Si les parties en décident ainsi, les procédures de conciliation et d’arbitrage peuvent se dérouler :

(a) Soit au siège de la Cour permanente d’arbitrage ou de toute autre institution appropriée, publique ou privée, avec laquelle le Centre aura conclu des arrangements à cet effet ;

(b) Soit en tout autre lieu approuvé par la Commission ou le Tribunal après consultation du Secrétaire général »

326Sur ce point, la procédure CIRDI adopte la logique majoritaire avec possibilité pour les opinions dissidentes d’un arbitre réservé sur la décision finale ou sur certains aspects liés à la question litige. C’est ainsi que l’art. 48 de la Convention CIRDI du 18 mars 1965 dispose : « (1) Le Tribunal statue sur toute question à la majorité des

voix de tous ses membres. (2) La sentence est rendue écrit ; elle est signée par les membres du Tribunal qui se sont prononcés en sa faveur. (3) La sentence doit répondre à tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit être motivée. (4) Tout membre du Tribunal peut joindre à la sentence soit son opinion particulière- qu’il partage ou non l’avis de la majorité-soit la mention de son dissentiment. (5) Le Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des parties ». Et selon l’article 49 (1) « Le Secrétaire général envoie sans délais aux parties copies certifiées conformes de la sentence. La sentence est réputée avoir été rendue le jour de l’envoi desdites copies… »

327Nonobstant que cet arbitrage institutionnel est dispensé d’exequatur, il faut dire que son efficacité en matière d’exécution des sentences prononcées est due à l’onction symbolique que représente le Groupe de la Banque Mondiale : instrument sécuritaire( juridique), mais aussi et surtout économique et financier( financement des projets de développement dans les pays en développement et influence dans les milieux d’affaires qui rejaillissent sur l’image et l’attractivité des pays souhaitant recevoir des capitaux étrangers.

328

« Par la Résolution 604(XXI) adoptée le 3 mai 1956 le Conseil économique et social des Nations-Unies avait

décidé de convoquer une conférence de plénipotentiaires chargée d’adopter une Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères et d’examiner les autres mesures que l’on pourrait prendre pour faire de l’arbitrage un moyen plus efficace de règlement des litiges de droit privé »

sont pas considérées comme des sentences nationales dans l’Etat où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées »³²⁹.

90. La notion de sentence est employée dans cet instrument conventionnel à un double sens