Section I. L’état des lieux du droit positif canadien et de la doctrine sur l’accès à la
II.1. La prééminence de la vision communautaire de l’accès à la justice au Canada
II.1.2. Les fondements de l’approche communautaire
Quelles sont les raisons principales et sous-jacentes de l’approche communautaire de l’accès à la justice ? Le constat de la conception communautaire de l’accès à la justice n’est pas fait pour la rejeter systématiquement ou complètement. L’analyse des enjeux de l’accès à la justice, du point de vue de certains groupes socio-économiques ou sociodémographiques, est utile pour plusieurs raisons. Les problèmes liés à l’accès à la justice n’appellent certainement pas de solutions identiques. En se figurant le problème du manque d’accès à la justice comme un malade, il n’y a pas de panacées, susceptibles de le guérir miraculeusement et d’apporter une ou des solutions idoines à la question de manière universelle.
461 En ce qui concerne la prise en compte de l’orientation sexuelle comme motif de discrimination, il faut
souligner le rôle de pionnière de l’Ontario dans ce domaine. Cette province qui en premier l’a retenue dans sa loi en 1986. Elle a été suivie par la suite par d’autres provinces et enfin par l’instrument fédéral de protection des droits de la personne à savoir la Charte canadienne qui a intégré l’orientation sexuelle comme motif de discrimination prohibé en 1996.
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L’approche communautaire reflète certainement la volonté de matérialiser le fait que l’accès à la justice doit être pensé selon une stratégie multidimensionnelle telle que l’affirme le Pr Roderick-A. Macdonald462. Un lien existe entre les méthodes utilisées
pour déterminer les divers besoins des communautés, la conception de l’accès à la justice et les réponses suggérées au problème que représente le manque d’accès à la justice.
Plusieurs raisons pourraient justifier les réponses apportées au défi de l’accès à la justice sous l’angle communautaire. L’analyse de l’acuité des problèmes de l’accès à la justice à travers une approche communautaire, pourrait permettre, une fois les critères de caractérisation des groupes cibles rigoureusement définis, une meilleure identification de leurs problèmes en ce qui a trait à l’accès à la justice. La même démarche devrait conduire à faire des propositions de solution qui prendraient en compte les spécificités des différents groupes identifiés.
Les études463 qui se sont intéressées à la question de l’accès à la justice sous l’angle
communautaire soutiennent que les besoins concernant l’accès à la justice des groupes sociaux démunis, par exemple, ne sont pas les mêmes que ceux des groupes plus nantis464, tout comme les besoins de justice des femmes diffèrent de ceux des hommes465.
Ces réflexions trouvent entre autres leurs fondements dans les doctrines féministes du droit (1), dans les déséquilibres socio-économiques présents dans la société (2) ou encore dans la diversité de la société canadienne et dans la volonté de lutter contre les discriminations (3).
462 L’auteur pense fort justement qu’une stratégie d’accès à la justice doit être multidimensionnelle parce
que tous les citoyens ne sont pas dans la même situation et peuvent donc avoir des besoins juridiques très différents, voir R. A. MACDONALD, préc., note 6, à la p.29.
463 R. A. MACDONALD, préc., note 6, à la p.29, p. 5; CANADA,FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE
POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA, Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied
dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305. 464 Voir les suggestions de R. A. MACDONALD sur les indications d’un tel état, il affirme notamment que
« les pauvres ne sont pas simplement comme ceux qui ont de l’argent à la différence qu’ils n’en ont pas », R. A. MACDONALD, préc., note 6, à la p.36.
465 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en
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II.1.2.1. L’influence des théories féministes du droit
Que recouvrent les doctrines féministes du droit ? Les théories féministes du droit ou
feminist legal studies sont issues des critical legal studies466, courant fondé dans les
universités des États-Unis d’Amérique dans les années 1960-1970 au plus fort des mouvements de contestation libertaires et pour les droits civiques.
Les théories féministes du droit ont, entre autres pour fondement, la critique et la remise en cause du caractère patriacentré467 du droit en même temps que la mobilisation du
droit comme levier de changement social468. L’analyse féministe du droit soutient que
« le droit légitime la domination masculine, faisant paraître comme neutre et universel ce qui correspond en fait à un point de vue masculin sur le réel et conforte le pouvoir des hommes sur les femmes »469.
Partant de ce postulat, les théories féministes du droit se subdivisent en plusieurs courants dont les principaux sont résumés ci-après. Le courant féministe libéral dont les critiques se concentrent sur le modèle du « travailleur masculin » qui sous-tend le droit du travail et des assurances sociales et qui influe aussi sur le droit de la famille470.
Le courant féministe différentialiste qui prend pour cible les procédures judiciaires et qui critique leur caractère duelliste proposant de recourir à des modes de résolution de conflit plus proche des valeurs féminines comme la médiation471. Ou encore le courant
féministe radical principalement préoccupé à démontrer le caractère discriminatoire des
infractions contre l’intégrité sexuelle pénalement réprimées.
466 Parmi les fondateurs des critical legal studies et militante de la première heure, on peut citer Catharine
MACKINNON, aux côtés d’auteurs tels que Roberto UNGER, Robert GORDON, Morton HORWITZ et Duncan KENNEDY.
467 L’emploi de ce néologisme peut être rapproché du sens de celui de patriarcat, celui-ci étant défini par
le CNRTL comme un «type d'organisation sociale où l'autorité domestique et l'autorité politique sont exercées par les hommes chefs de famille» (Sociol. 1970). Dans les sociétés patriarcales, le rôle assigné à la femme est véritablement secondaire. Elle est confinée à la vie domestique, au soin des enfants, à la préparation des repas. Elle doit se subordonner à l'homme (Doeblin, pages imm. Confucius, 1947, p.40). À notre sens une société patriacentré doit-être perçue comme une société où la prééminence est accordée à la gent masculine. Cette prééminence s’accompagne de l’octroi de divers privilèges. Ce système est organisé de manière que la société reproduit ce modèle et il est difficile de le remettre en cause.
468 Anne REVILLARD et al., « À la recherche d’une analyse féministe du droit dans les écrits
francophones» (2009) 28:2 N.Q.F. 4 (édito).
469 A. REVILLARD et al., préc., note 468, p.5. 470 Id.
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Comment les théories féministes du droit ont-elles influencé l’accès à la justice au Canada ? Ces doctrines ont influencé les revendications des femmes liées à l’accès à la justice, dans un premier temps ; elles ont ensuite pénétré profondément l’approche canadienne de l’accès à la justice. Les auteurs des théories féministes soutiennent que le législateur majoritairement de genre masculin n’a pas tenu compte du vécu des femmes dans l’élaboration des lois472 sur l’accès à la justice. Les théoriciennes
féministes comme Reg Graycar, Mary Jane Mossman ont adressé des critiques fortes au système de justice et à la manière dont son accès est conçu pour les femmes473. Ces
théoriciennes soutiennent que toutes tentatives visant à améliorer l’accès à la justice doivent reposer sur une analyse de l’égalité entre les femmes et les hommes qui tienne compte des facettes de leur réalité respective dans toute sa diversité. Il a été relevé par exemple que les horaires d’ouverture des services d’aide juridique pouvaient constituer un obstacle particulier pour les femmes, compte tenu de leur emploi du temps et des responsabilités familiales qui pèsent le plus souvent sur elles474. Il a été aussi suggéré
que l’accès à la justice devrait être pensé pour prendre en compte les problèmes de violence conjugale, les implications que ce genre de situation entraîne, pour qu’une femme victime de ce genre de violence ne soit pas contrainte de rester dans une telle relation.
Les analyses féministes des questions d’accès à la justice, même si elles sont majoritairement centrées sur l’accessibilité de l’aide juridique aux femmes, ont eu une influence considérable sur le développement de l’approche communautaire focalisée sur les besoins des femmes pour répondre au défi de l’accès à la justice. Elles ont contribué à faire bouger les lignes et à faire prendre conscience aux décideurs de l’intérêt de repenser l’accès à la justice475 autrement qu’avec les lentilles masculines,
peut-être plus sûrement, en prenant en compte les préoccupations spécifiques des femmes compte tenu de leur position particulière dans la société. Sans que le lien soit
472 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en
matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305, p.8 ; Reg GRAYCAR, « Legal Categories and Women’s Work: Explorations for a Cross-Doctrinal Feminist Jurisprudence», (1994) 7 R.J.F.D. 34-58.
473 Id.
474 Id., à la p.11.
475 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en
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toujours explicitement établi, l’adoption d’une approche communautaire en ce qui a trait à l’accès à la justice y trouve une justification et des fondements certains.
L’approche communautaire peut être aussi perçue comme la résultante du déséquilibre qui existe dans les faits en ce qui se rapporte aux moyens économiques ou la capacité financière entre les citoyens dans la société canadienne et ses conséquences.
II.1.2.2. Déséquilibres socio-économiques et intérêts divergents
Au Canada, mais celui-ci n’est pas un cas isolé, ce sont les citoyens les plus aisés qui ont le mieux accès à la justice et qui influencent le plus le système. Cet état de fait est d’ailleurs confirmé par des rapports et des recherches universitaires476 en dépit des
efforts de l’ensemble du système pour une meilleure accessibilité à la justice.
Les auteurs477 notent que l’une des avancées majeures concernant les enjeux de l’accès
à la justice réside dans la reconnaissance que l’état de pauvreté induit des demandes relatives à l’accès à la justice qui ne sont pas celles des populations riches. Des études s’intéressant en particulier à l’aide juridique, soutiennent que, la clientèle démunie a des besoins spécifiques qui diffèrent de ceux de la clientèle plus aisée478.
476 CANADA, ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, préc., note 38, p.14 et suiv., p.25; Constance
BACKHOUSE, «Qu’est-ce que l’accès à la justice», préc., note 440, p.113; QUEBEC,MINISTERE DE LA
JUSTICE, préc., note 440, p.33; CANADA,MINISTERE DE LA JUSTICE, Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la justice au Canada, préc. note 12, p.10; S. NORMAND,préc., note 443, p.17-18; R. A. MACDONALD, préc., note 143; Mark KINGWELL, «L’accès des citoyens à la justice : enjeux
et tendances pour l’an 2000 et après», dans CANADA,MINISTERE DE LA JUSTICE, Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la justice au Canada, préc., note 12, p.28.
477 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en
matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305, p.4-5 ; R. A. MACDONALD, préc., note 6, à la p.36.
478 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en
matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305, p.4-5, rapport citant entre autres les travaux de
Mauro CAPPELLETTI et Bryan GARTH, «Access to justice : The Newest Wave in the Worldwide Movement to Make Rights effective», (1978) n°27 Buffalo Law Journal, p181-292 ; Bryan GARTH et Mauro CAPPELLETTI, «Access as a Focus of Research», (1981) 1 Winsord Yearbook of Access of Justice ; Mauro CAPPELLETTI et Earl JOHNSON et James GORDELEY, Toward equal justice :A
comparative study of legal aid in modern society, Milan, A. Giuffrè ; Dobbs Ferry, New York, Oceana
Publications, Inc. 1975 ; Stephen WEXLER, «Practising Law for poor people» (1970) 79 Yale Law Journal, pp.1049-1067.
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En ce qui concerne les pauvres, le critère économique se justifie aussi pour corriger la non-prise en compte de certains besoins qui sont le résultat d’un manque de moyen financier qui n’étaient pas pris en considération au départ479.
L’existence d’un déséquilibre économique se combine au fait que les individus de même que les différents groupes qui composent la société canadienne ont des intérêts divergents pour justifier la préférence de l’approche communautaire des enjeux de l’accès à la justice par rapport à une approche globale. Il est particulièrement pertinent de s’attarder sur la question des intérêts divergents des membres de la société. Cette dernière est peu traitée tant par le législateur que dans les recherches menées sur l’accès à la justice. Bien entendu, il ne faut pas réduire une société à la guerre du « tous contre tous », telle une jungle où règnerait le chacun pour soi, mais il faut clairement admettre que tous les membres d’une société n’ont pas des intérêts qui convergent à tout instant de leur vie ou aux différents stades d’évolution de la société. Si un socle commun est indispensable pour le maintien de la cohésion d’une communauté sociale, toute communauté sociale recèle par essence des intérêts divergents. C’est cette tension qu’il convient d’intégrer lorsqu’on traite de l’accès à la justice. C’est la prise en compte de celle-ci que permet de faire primer, l’approche communautaire axée sur des critères socio-économiques ou sociodémographiques de l’accès à la justice et qui par ricochet la justifie. Cette approche sert aussi à la mise en valeur de la multiculturalité de la population canadienne et à lutter contre les discriminations.
Un dernier élément en lien avec la prise en compte des intérêts divergents et diffus qui existent dans toute société est évoqué pour expliquer la communautarisation des approches de l’accès à la justice au Canada. Le caractère communautaire de l’approche de l’accès à la justice serait relié pour les auteurs480 à l’évolution de la conception du
système de justice et de son accès. Ils relèvent que la notion de justice elle-même a connu un développement en trois « vagues » bien représentatives d’une série de
479 Voir à ce propos le constat fait par Lisa Addario selon lequel plusieurs provinces n’offraient pas des
couvertures automatiques pour les problèmes dont l’écrasante majorité des personnes ayant à y face sont les pauvres. Il est possible de relever des problèmes comme ceux des locataires, les appels interjetés en matière d’assistance sociale ou d’accident du travail, dans CANADA,FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA, Rapports de recherche en matière de politiques, Un
pied dans la porte : Les femmes, l’aide juridique en matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305,
p.13.
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développements institutionnels particulièrement marqués aux États-Unis et au Canada. Ces trois vagues d’évolution de la notion de justice sont d’après Marc Galanter les suivantes :
« La première vague commençant en 1965 avec le programme des cabinets d’avocats de quartier de l’office of Economic Opportuniy, comportait la réforme des institutions pour dispenser des services aux pauvres. La deuxième vague chercha à étendre la représentation à des “intérêts diffus” tels ceux des consommateurs et écologistes : elle débuta aux États-Unis avec le développement des “cabinets d’avocats de défense de l’intérêt public” dans les années 1970. La troisième vague suivit dans les années 1970 avec un déplacement du centre d’intérêt vers les institutions de règlement des conflits en général plutôt que vers des institutions de représentation juridique ; des alternatives moins formelles aux tribunaux et aux procédures juridiques »481.
C’est la deuxième vague d’évolution de la notion de justice qui prône véritablement la communautarisation de l’accès à la justice et qui fonde les réflexions et actions privilégiant une approche communautaire de l’accès à la justice. Cette tendance est renforcée au Canada par la diversité de la population et la volonté forte de lutter contre les discriminations.
II.1.2.3. Diversité de la population canadienne et lutte contre les discriminations
Pourquoi la diversité de la population canadienne et la lutte contre les discriminations peuvent-elles être également considérées comme des fondements de l’approche communautaire, dominante quant à l’appréhension de l’accès à la justice au Canada ? Le choix de l’approche communautaire en ce qui a trait à la résolution de divers problèmes sociaux, et tout particulièrement celui de l’accès à la justice, a une corrélation forte avec l’histoire et la construction du Canada. Des inquiétudes nées du dysfonctionnement du système judiciaire étatique et de son accès ont amené les acteurs influents du système de justice, les praticiens et les chercheurs à s’interroger sur la validité d’une approche globalisante de l’accès à la justice.
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Plus encore, les incohérences causées par la juxtaposition de systèmes juridiques différents482 et de représentations symboliques concurrentes483 sur un même territoire
ont conduit de plus en plus à remettre en cause et à renoncer à une conception totalisante ou totalitaire de l’accès à la justice. Le Canada est une nation multiculturelle et où règne la diversité. Les tentatives d’instauration d’un système hégémonique de régulation sociale montrent leurs limites et semblent véritablement marquer le pas484. Le Canada
en tant que creuset où se côtoient diverses populations autochtones et d’autres issues de l’immigration, contrairement à certains États-nations de l’Europe ne pense plus les questions de régulation sociale et donc d’accès à la justice selon une approche uniformisante.
L’examen de la structure de l’appareil judiciaire, de la manière dont il pourrait s’adapter à la pluralité des systèmes juridiques, à la diversité, aux valeurs et aux aspirations de la collectivité485, a conduit bien légitimement à l’adoption de soubassements s’attachant
aux spécificités communautaires quant à l’appréhension de l’accès à la justice. L’approche communautaire naturellement et volontairement s’inscrit alors dans la lutte contre les discriminations qui ont trouvé leur consécration dans l’adoption des
Chartes486 au Canada. Elle se fonde sur le postulat d’égalité entre tous les citoyens
canadiens.
Mais le concept d’égalité est délicat à cerner et à ce titre peut poser problème. Il s’entend de multiples façons. Au concept d’égalité arithmétique ou d’égalité formelle, qui
482 En ignorant volontairement les dernières vagues d’immigration, au Canada, il est possible d’identifier
au moins trois systèmes juridiques. Les systèmes juridiques autochtones, le système juridique issu de la Common Law et le système juridique issu du droit civil.
483 Voir à ce propos Andrée LAJOIE et al., Le statut juridique des peuples autochtones au Québec et le pluralisme, Cowansville, Yvon Blais, 1996.
484 Voir infra, chapitre III de la thèse.
485 Voir les réflexions de la Juge Mary Ellen TURPEL-LAFOND de la Cour provinciale de la Saskatchewan
Regina (Saskatchewan), dans CANADA,MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la justice au Canada, préc., note 12, p.5. La juge s’inspirant de son expérience au sein de la magistrature et à l’égard des questions autochtones relevait que la qualité de la justice appliquée aux membres des Premières Nations est source de grande anxiété dans l’Ouest canadien. En Saskatchewan, par exemple, un jeune autochtone est plus susceptible d’aller en prison que de terminer ses études secondaires. À cet égard, le système de justice officiel n’a pas réussi à répondre aux besoins essentiels des jeunes autochtones qui ont des démêlés avec la justice. Le système recycle, criminalise et contrôle les adolescents dès leur jeune âge sans les engager socialement. Il faut examiner ces questions en termes de structure plutôt que chercher à résoudre chacun des cas par l’entremise des tribunaux.