Section I. L’état des lieux du droit positif canadien et de la doctrine sur l’accès à la
I.2. La retenue de la jurisprudence face au concept d’accès à la justice
I.2.1. L’insaisissabilité du concept d’accès à la justice dans les décisions
Qu’est-ce que l’accès à la justice pour la jurisprudence canadienne ? Comment a-t-elle pu en faire progresser l’idée, voire la doter d’un contenu autonome ou au contraire, la freiner, en n’en épousant pas toutes les applications voulues ? S’intéresser à l’appréhension jurisprudentielle d’un concept ou d’une institution juridique, qui ne bénéficie pas d’une définition législative dans un pays où la jurisprudence joue un rôle de premier plan en matière de création de normes, est un bon moyen d’en soupeser la consistance. L’interprétation jurisprudentielle du concept est amphibologique et plutôt approximative. Il est possible de relever dans le discours jurisprudentiel de multiples usages et sens attribués à l’expression. Au point de susciter des interrogations sur sa nature exacte. S’agit-il d’un droit, d’une liberté, d’un droit fondamental, d’un principe de justice naturelle ? Rien n’est affirmé explicitement ni de manière uniforme dans les décisions. L’accès à la justice semble plutôt être identifié à l’ensemble de ces concepts, au gré des besoins du raisonnement judiciaire. L’accès à la justice est souvent qualifié de « principe » par la Cour suprême336, parfois de « droit »337, ce qui est sûr elle ne
semble pas ignorer « l’importance primordiale de l’accès à la justice »338. Elle affirme
même qu’il est de « sa responsabilité de garantir l’accès à la justice »339. Mais alors
pourquoi tant d’imprécision et d’ambiguïté dans les emplois, le sens et le contenu à attribuer à l’expression ?
Un principe est différent d’un droit, ces deux notions ne recouvrent pas exactement le même contenu, n’impliquent pas les mêmes obligations et ne produisent pas les mêmes effets juridiques. L’insaisissabilité du concept dans ses différents emplois
336 Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, préc., note 283, par. 15,
qualificatif employé par la Cour d’appel et repris par la Cour suprême.
337 Dans la demande d’autorisation d’appel, la Cour suprême en formulant les questions de droit
auxquelles elle devra répondre dans le pourvoi emploie l’expression de «le droit d’accès à la justice» (par. 4 autorisation d’appel 2001) ; la Cour suprême qualifie l’accès à la justice de droit dans R. c.
Morales, elle affirme :«[…] L’importance de ces règles se manifeste par le lien direct qu’elles ont avec le droit du citoyen d’avoir accès à la justice» par.87, [nos italiques]. R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711,
au par. 87, [1992] A.C.S. no 98.
338 Travailleurs et travailleuses unis de l'alimentation et du commerce, section locale 1518 (T.U.A.C.) c. KMart Canada Ltd, (1999), [1999] 2 R.C.S. 1083, [1999] A.C.S. par. 44.
339 Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211, [1991]
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jurisprudentiels sera éloquemment illustrée par la bigarrure de ses emplois dans les décisions judiciaires. La rigueur et l’exactitude exigeraient, pour éclaircir le sens du concept d’accès à la justice, de savoir s’il faut le qualifier de principe (1) ou de droit (2) afin d’éviter les confusions.
I.2.1.1. L’accès à la justice, un principe ?
L’accès à la justice est-il un principe de droit positif canadien ? Nombre de décisions de juridictions tant provinciales et que fédérales évoquent l’accès à la justice comme un principe. Un principe désigne à la fois le commencement et la causalité d’une chose. Il peut prendre aussi le sens de « notion importante de laquelle dépend tout développement ultérieur en toute connaissance »340, c’est aussi une « norme constituant
une référence fondée sur des considérations théoriques, des valeurs sur lesquelles il convient de régler une action ou sa conduite »341 ou encore une « notion considérée
comme fondamentale dans la vie sociale et politique »342. Ce sont là quelques-uns des
sens que peut prendre le terme « principe ». Laquelle de ces acceptions teinte l’appréhension jurisprudentielle de l’accès à la justice comme « principe » ?
Dans l’arrêt Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne
Okanagan343, le juge LeBel, reprenant les propos de la juge Newbury de la Cour d’appel
de Colombie-Britannique, semble confirmer la qualification de cette dernière de l’accès à la justice comme un principe. Il affirme ainsi : « Elle [la juge Newbury de la Cour d’appel de Colombie-Britannique] conclut que le principe de l’accès à la justice ne va pas jusqu’à obliger le gouvernement à soutenir financièrement les parties qui n’ont pas les moyens de payer leur représentation par avocat dans une poursuite civile »344 [nos
italiques]. La suite de la décision ne semble pas remettre en cause le caractère de
340 CNRTL, s.v. «principe», en ligne : http://www.cnrtl.fr/definition/ principe . 341 Id.
342 Id.
343 Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, préc., note 283, par. 15.
Sans employer la notion de principe, la Cour suprême du Canada dans plusieurs arrêts récents confirme l’importance de l’accès à la justice fondement de la société canadienne. Voir Hryniak c. Mauldin 2014 CSC 7; R. c. Jordan, 2016 CSC 27.
344 Les références de la décision de la Cour d’appel de Colombie-Britannique sont 2001 BCCA 647,
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« principe » qui est attaché à l’accès à la justice, sans toutefois définir ni préciser le contenu de ce principe.
Est-il possible de rapprocher le terme « principe » employé dans cette décision de l’un des sens attribués précédemment à ce terme ? Sans s’égarer en conjectures, il est plausible que le terme principe employé dans la décision sus-citée corresponde au moins à l’un des sens du mot principe ci-dessus évoqués. En particulier, il est possible de considérer sans grand risque d’erreur que l’emploi du terme « principe » pour qualifier l’accès à la justice dans l’arrêt Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c.
Bande indienne Okanagan345 fait référence certainement au sens de ce terme qui signifie
« notion considérée comme fondamentale dans la vie sociale et politique »346. En
cohérence avec ce sens, lorsque le juge LeBel évoque l’accès à la justice comme un « principe », il a dans l’idée que l’accès à la justice est une notion fondamentale dans la vie sociale et politique canadienne. En ayant cette conception de l’accès à la justice, il n’a pas tort et nul ne saurait lui reprocher de faire de l’accès à la justice une notion fondamentale dans la vie sociale et économique du Canada, car c’est bien ce qu’il est.
Par la suite, la Cour suprême du Canada a réitéré en d’autres occasions l’usage du terme « principe » pour qualifier l’accès à la justice dans le sens de « notion considérée comme fondamentale dans la vie sociale et politique »347. Dans la décision Little Sisters
Book and Art Emporium c. Canada (Commissaire des Douanes et du Revenu)348, il est
notamment fait mention à l’accès à la justice en tant que « principe »349. Le sens du
terme dans ledit jugement peut être rapproché de celui déduit de l’arrêt Okanagan350.
Dans cette décision cependant, même si la Cour suprême emploie le terme de « principe » pour qualifier l’accès à la justice, c’est pour dans la suite de son raisonnement en réduire la portée. Les juges Bastarache et LeBel affirment en effet dans cette décision que :
345 Colombie-Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan, préc., note 283, par 15. 346 CNRTL, s.v. « principe », en ligne : http://www.cnrtl.fr/definition/ principe .
347 CNRTL, s.v. « principe », en ligne : http://www.cnrtl.fr/definition/ principe . 348 2007 CSC 2, [2007] 1 R.C.S. 38, par. 35.
349 Id.
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« L’arrêt Okanagan351 n’a pas établi que le principe d’accès à la justice
constitue désormais la considération primordiale en matière d’attribution de dépens. Les préoccupations concernant l’accès à la justice doivent être examinées et soupesées en fonction d’autres facteurs importants. Le fait de saisir les tribunaux d’une question d’importance pour le public ne signifie pas que le plaideur a automatiquement droit à un traitement préférentiel en matière de dépens […] »352.
Cet extrait met en exergue la volonté affichée par les hauts magistrats de limiter à la fois la portée de l’arrêt Okanagan353 rendu par cette même Cour quelques années
auparavant, mais surtout de limiter de manière plus singulière la portée du principe d’accès à la justice. La démarche traduit certainement les rapports ambivalents qu’entretient la jurisprudence avec l’accès à la justice. Elle l’admet comme « principe », mais n’entend pas en faire « la considération primordiale en matière d’attribution des dépens »354. Elle ne va pas jusqu’à accorder au « principe d’accès à la justice » le sens
de « notion importante de laquelle dépend tout développement ultérieur en toute connaissance »355 un autre des sens forts du mot principe.
Alors, quelle acception retenir de l’appréhension de l’accès à la justice par la Cour suprême ? S’agit-il simplement d’un « principe » au sens de « notion fondamentale dans la vie sociale et politique canadienne » ou d’un « principe » au sens de « notion si importante que dépendrait d’elle désormais tout développement dans ce domaine » ? La réponse à cette interrogation n’est pas aisée à l’étude des décisions jurisprudentielles. Toutefois, il apparaît judicieux de penser que la Cour suprême du Canada considère tout au plus l’accès à la justice comme un « principe » dans le sens qui fait d’un « principe » une « norme constituant une référence fondée sur des considérations théoriques, des valeurs sur lesquelles il convient de régler une action ou sa conduite »356. Autrement dit et à défaut par elle-même de préciser sa pensée, la
position de la haute juridiction pourrait être résumée de la façon suivante, il s’agit d’une norme de référence, certainement essentielle, mais en fonction des circonstances
351 Id.
352 2007 CSC 2, [2007] 1 R.C.S. 38, par. 35. 353 Id.
354 Id.
355 CNRTL, s.v. «principe», en ligne : http://www.cnrtl.fr/definition/ principe . 356 CNRTL, s.v. «principe», en ligne : http://www.cnrtl.fr/definition/ principe .
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d’« autres facteurs importants »357 seront pris en compte pour l’interpréter et lui faire
produire des effets juridiques.
La position pragmatique de la Cour suprême a-t-elle été adoptée par d’autres juridictions ? Dans leur majorité, les juridictions de rang inférieur ont plus ou moins adopté des positions sur l’accès à la justice se rapprochant de celle de la Cour suprême du Canada. Il faut relever toutefois que l’expression n’est pas des plus usitées dans les décisions des tribunaux inférieurs.
Parmi les juridictions canadiennes, la Cour fédérale a une position qui se distingue sur le sujet qu’il convient de souligner. Dans la décision Bande indienne de Stoney c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord)358 rendue en 2006 par la Cour
fédérale, celle-ci va plus loin que la Cour suprême sur la nature de l’accès à la justice, en affirmant l’existence d’un « principe constitutionnel de l’accès à la justice »359. Ce
principe constitutionnel pour la Cour fédérale ne fait aucun débat. La discussion portera plutôt sur le contenu et l’étendue de ce principe constitutionnel. C’est sur ce contenu et cette étendue qu’elle ne se prononce pas et qu’il est possible de noter une certaine prudence. Mais la Cour fédérale par sa position sur le « principe » de l’accès à la justice, semble franchir un palier de plus que la Cour suprême relativement à l’entendement que cette dernière a de l’accès à la justice comme « principe » en en affirmant la nature constitutionnelle.
À cette étape de l’étude, l’idée qu’il faut avoir de l’accès à la justice n’est pas fondamentalement claire, l’image manque de netteté, le concept de rigueur quant à son contenu. Faire de l’accès à la justice un « principe », constitue une idée intéressante, faut-il encore préciser le sens dans lequel le substantif est employé. Or jamais, n’est indiqué le contenu exact donné au concept ni les implications de l’usage du substantif principe. L’impression de confusion est accentuée par la qualification par la jurisprudence du même concept dans d’autres décisions rendues de « droit ».
357 Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Commissaire des Douanes et du Revenu) 2007 CSC
2, [2007] 1 R.C.S. 38, par. 35.
358 2006 CF 553, [2007] 1 R.C.F. 241. 359 Id., par. 56.
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I.2.1.2. L’accès à la justice, un droit ?
L’accès à la justice est-il un droit pour la jurisprudence ? Si toute certitude dans ce domaine est à écarter, certains arrêts des hauts magistrats permettent tout de même le rapprochement entre le concept d’accès à la justice et celui de « droit ». L’extrait suivant d’une décision de la haute juridiction paraît à ce propos pertinent : « […] L’importance de ces règles se manifeste par le lien direct qu’elles ont avec le droit du
citoyen d’avoir accès à la justice »360 [nos italiques]. C’est en ces termes qu’en 1992
s’exprimait la Cour suprême du Canada dans la décision R. c. Morales361, qualifiant du
même coup l’accès à la justice de « droit ». L’accès à la justice serait donc par interprétation des termes de cette décision un « droit ». Mais quel sens faudrait-il accorder au mot « droit » dans ce contexte ? De quel type de droit s’agirait-il ? Les réponses à ces questions sont complexes et elles ne peuvent certainement pas être épuisées en quelques lignes. Pour l’heure, il sera suffisant dans le cadre de la démonstration de définir sommairement ce que l’usage du terme « droit », pour qualifier l’accès à la justice dans certaines décisions de la Cour suprême, pourrait induire.
Plusieurs définitions de ce qu’est un droit peuvent être données, les deux principaux sont le droit objectif et le droit subjectif. Le droit objectif est défini comme l’« [e]nsemble des règles régissant la vie dans une société donnée et qui sont sanctionnées par une autorité publique »362. Le droit subjectif quant à lui est conçu
comme « une prérogative reconnue à une personne par le droit objectif, dont celle-ci peut se prévaloir pour faire, exiger ou interdire quelque chose dans son propre intérêt ou, parfois, dans l’intérêt d’autrui »363. La première constatation qui vient à l’esprit
lorsque les termes de la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Morales364 sont analysés, c’est
qu’il ne peut être affirmé de manière définitive, qu’en qualifiant l’accès à la justice de
360 R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711, au par. 87, [1992] A.C.S. no 98. 361 Id.
362 Hubert REID, Dictionnaire de droit Québécois et Canadien, 4e éd., Montréal, Wilson et Lafleur, 2010. 363 Id.
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« droit », la Cour l’assimile à un droit objectif ou à un droit subjectif avec toutes les conséquences attachées à l’une ou l’autre qualification. L’affirmation de la Cour suprême au détour d’une phrase, est un obiter dictum qui laisse plus d’interrogations qu’elle ne fournit de réponses. Entend-elle dorénavant et pour l’avenir retenir la qualification de « droit » lorsqu’elle évoque l’accès à la justice ? La réponse se trouvera peut-être dans l’examen de ses décisions postérieures.
Dans la décision concernant une autorisation d’appel sur laquelle la Cour suprême devait se prononcer onze années après la décision R. c. Morales365, l’affaire Colombie-
Britannique (Ministre des Forêts) c. Bande indienne Okanagan366, parmi les questions
que posait le litige, il y en avait deux qui faisaient référence à l’existence d’un « droit » à l’accès à la justice367. La Cour suprême aurait pu saisir l’occasion pour trancher sinon
définitivement, du moins clairement, la question. Ce ne fut pas le cas. Curieusement, dans le jugement rendu dans cette affaire, la haute instance a évité de trancher explicitement la question de la qualification de l’accès à la justice comme un droit ou non. Elle s’est contentée d’évoquer l’accès à la justice comme un principe, terminologie plus vague et certainement moins contraignante que le terme « droit ».
Pour autant, force est de constater cependant que l’évocation de l’accès à la justice comme un droit n’est pas absente des décisions de la Cour suprême comme en atteste l’arrêt R. c. Morales368 précédemment évoqué.
On en retrouve des traces dans un jugement antérieur à l’arrêt R. c. Morales369. C’est un
arrêt de la juridiction suprême de 1988370 qui semble avoir amorcé la tendance à
365 R. c. Morales, préc., note 337, par. 87. 366 2003 CSC 71, [2003] 3 R.C.S. 371. 367 2001 S.C.C.A. No. 628 et 629, au par. 5 :
« 3. L'article 57 des Supreme Court Rules de la Colombie-Britannique, B.C. Reg. 221/90, est-il incompatible avec le droit d'accès à la justice protégé par le préambule de la Charte canadienne des droits et libertés, et donc constitutionnellement inapplicable aux intimés dans les circonstances de la présente affaire?
4. La règle de common law voulant que, sous réserve du pouvoir discrétionnaire de la cour, la partie qui a gain de cause n'ait droit à ses dépens qu'à la fin de l'instance est-elle incompatible avec le droit d'accès à la justice protégé par le préambule de la Charte canadienne des droits et libertés, et donc constitutionnellement inapplicable aux intimés dans les circonstances de la présente affaire?».
368 R. c. Morales, préc., note 337. 369 Id.
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qualifier l’accès à la justice de « droit » par certains tribunaux. Sous la plume du juge en chef Dickson, il est possible en effet de lire : « Il ne peut y avoir de primauté du droit sans accès aux tribunaux, autrement la primauté du droit sera remplacée par la primauté d’hommes et de femmes qui décident qui peut avoir accès à la justice »371, ce jugement
a été interprété372 comme consacrant l’accès à la justice373 comme un « droit ».
Plusieurs jugements de la plus haute juridiction semblent entériner cette qualification faisant de l’accès à la justice un droit374.
Dans la décision relativement récente et fondamentale Colombie-Britannique
(Procureur général) c. Christie375, la Cour suprême y affirme que l’accès aux tribunaux
n’est pas un droit absolu376, ce qui laisse comprendre qu’à minima elle admet
implicitement que c’est tout de même un droit. Autre fait troublant, l’étude de la décision ne permet pas de conclure que l’assemblée des juges suprêmes remet en cause le caractère constitutionnel de ce droit affirmé dans certaines décisions de la Cour fédérale377.
Ces éléments loin d’être anodins sont au contraire d’importances, ils corroborent l’idée que la haute Cour considère que l’accès à la justice est un droit. Une telle qualification n’est pas sans incidence sur la valeur du concept et sa protection. Car, même si dans son analyse de la nature juridique de l’accès à la justice, la Cour suprême adopte une conception institutionnelle classique similaire à l’approche positiviste étatique378
371 B.C.G.E.U. c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214, par. 25.
372 Ontario Public Service Union, Re, 2002 CanLII 5856 (ON SC), para. 3 et suiv..Terre-Neuve (Procureur général) c. N.A.P.E., 1988 CanLII 59 (CSC), par. 15 et suiv.
373 Il est à relever l’analogie courante faite entre l’accès aux tribunaux et l’accès à la justice, dans une
conception positiviste-étatique de ce dernier par la majorité des décisions citées, l’assimilation de l’accès à la justice à l’accès aux tribunaux sans être inexacte, n’en est qu’une vision partielle du concept majoritaire dans ce qui peut être qualifié de premier âge des réflexions sur l’accès à la justice.
374 Ontario Public Service Union, Re, 2002 CanLII 5856 (ON SC), par.. 3 et suiv. ; Terre-Neuve (Procureur général) c. N.A.P.E., 1988 CanLII 59 (CSC), par. 15 et suiv.
375 2007 CSC 21, [2007] 1 R.C.S. 873. 376 Id., au par. 17.
377 Bande indienne de Stoney c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord) 2006 CF 553, [2007]
1 R.C.F. 241.
378 Des développements ultérieurs reviendront sur cette conception positiviste-étatique de l’accès à la
justice. Pour l’heure, il peut entendu que l’accès à la justice selon une conception positiviste-étatique du droit qui semble encore dominante dans la culture juridique actuelle, renvoie aux modalités appliquées de la justice civile ou pénale traditionnelle rendue au justiciable par le système judiciaire canadien reposant sur une théorie générale du droit de la première modernité et de son offre de justice et aux mesures en facilitant l’accessibilité. Voir J.-F. ROBERGE,préc., note 73, p.12. Voir également J.-G. BELLEY, préc., note 137.
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qu’elle avait adoptée dans l’arrêt B.C.G.E.U. c. Colombie-Britannique379, en assimilant
dans cette décision l’accès aux tribunaux à l’accès à la justice380, il semble que pour
elle, ce rattachement à la catégorie de droit est entendu et n’est donc pas remis en cause. Par contre, la nature exacte, la portée et l’étendue juridiques et concrètes de ce droit ne sont pas véritablement précisées. Autrement dit, il resterait à tirer toutes les conséquences de la qualification de l’accès à la justice à la catégorie juridique des droits. C’est sans doute le plus difficile.
Au total, à la lecture des décisions jurisprudentielles concernant l’accès à la justice, il en ressort plus d’interrogations que de certitudes sur le contenu du concept. Il a été relevé précédemment l’absence de définition législative du concept, il est établi à cette étape de la démonstration une forme d’obstination jurisprudentielle à ne pas le doter à son tour d’un contour précis, à ne pas lui octroyer une qualification juridique rigoureuse et ainsi pallier la lacune législative.
Il appert des décisions analysées que la Cour suprême du Canada considère qu’il est de