Section I. L’état des lieux du droit positif canadien et de la doctrine sur l’accès à la
II.1. La prééminence de la vision communautaire de l’accès à la justice au Canada
II.1.1. Les critères de l’approche communautaire de l’accès à la justice au
Sur quels critères repose l’approche communautaire de l’accès à la justice en droit canadien ? L’approche canadienne de l’accès à la justice est fortement empreinte de communautarisme. C’est une approche qui est communautaire au sens à la fois étymologique et anthropologique de ce substantif qui est sans connotation péjorative et qui s’écarte des emplois polémiques qui peuvent être faits du mot. Nous qualifions de communautaire une approche qui, par principe ou par idéalisme est conçue pour une communauté435, entendue comme un groupe de personnes ayant un lien en commun.
Nous opposons l’approche communautaire à une approche universelle, nationale ou globale, qui elle, s’applique à un ensemble sans considérer les spécificités, les différences ou les détails de celui-ci. Dans son sens anthropologique et scientifique, l’approche communautariste à la différence des modèles individualiste ou collectiviste a des objectifs précis selon les auteurs.
« […] [L’approche communautaire] vise à établir entre les groupes et l’individu des relations équilibrées : l’individu se soumet aux lois du groupe, mais il n’en
435 Définition du Centre National de Ressources Textuelles et lexicales (CNRTL), s.v. «communautaire
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est pas l’esclave. La communauté peut se définir par un triple partage. Celui
d’une même vie : on a les mêmes langues, les mêmes ancêtres, divinités, amis et
ennemis ; on vit sur les mêmes espaces. Celui des mêmes spécificités : loin de pratiquer le “communisme primitif” (sexuel ou autre) cher à certains penseurs du XIXe siècle, les communautés se présentent comme des emboîtages de groupes distincts et hiérarchisés (hommes et femmes, clans, classes d’âge, castes, associations, etc.). Mais ces particularismes sont source de cohésion plus que de division, car représentés en termes de complémentarité. La plupart des mythes de fondation de communautés montrent que des individus ne peuvent fonder la société politique s’ils ne sont pas au préalable différencié, alors que nos théoriciens du contrat social pensaient au contraire que la similitude était la condition de la constitution de la société. […] Partage, enfin, d’un même champ
décisionnel : chaque communauté produit son droit, essentiellement coutumier,
de façon autonome. »436
Dans la perspective de cette représentation de la communauté, au Canada à la fois l’accès à la justice ainsi que ses propositions de réformes seront le plus souvent pensés en s’adressant à des groupes sociaux spécifiques ou en visant des domaines particuliers. L’approche canadienne de l’accès à la justice met à ce titre, l’accent sur les communautés, les groupes sociaux, les groupes ethniques, les collectivités. Lors de colloques, symposiums, tables rondes, de travaux de recherches sur la question de l’accès à la justice, il y a un consensus sur le fait qu’il faut favoriser la création de capacités communautaires et la participation de la collectivité à travers ses communautés au système de justice437. Cette idée se fonde sans doute sur le constat que
l’individu appartienne durant sa vie successivement ou simultanément à divers groupes dans lesquels il joue différents rôles438.
La différenciation des approches des problèmes liés à l’accès à la justice se fera généralement en fonction du critère retenu pour qualifier le groupe cible pour lequel soit on veut prôner un meilleur accès à la justice ou dont on entend analyser l’accès ou le manque d’accès à la justice. Dans ce contexte, les critères les plus souvent retenus seront soit socio-économiques ou sociodémographiques (1) ; quelques exemples permettront d’illustrer ces critères (2).
436 Norbert ROULAND, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, coll. Sciences
humaines, Paris, Odile Jacob, 1991, p. 161 et suiv.
437 CANADA, ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, préc., note 38, p.14 et suiv., p.25; CANADA,
MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la
justice au Canada, préc., note 12, p.10.
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II.1.1.1. Les critères socio-économiques et sociodémographiques fondements de l’approche communautaire des programmes d’accès à la justice
Comment les critères socio-économiques et sociodémographiques fondent-ils l’approche communautaire des programmes d’accès à la justice ? Il existe une vraie réflexion théorique439 qui privilégie des solutions locales et communautaires à valeur
ajoutée qui vont viser principalement un groupe de populations ou quelques groupes de populations plutôt que les solutions uniformes et globales. Elle part du constat que dresse la majorité des auteurs sur les insuffisances de l’accès à la justice. La professeure Constance Backhouse soutient notamment : « [h] istoriquement, l’accès à la justice a dépendu du sexe, de la race, de l’habileté/invalidité, de la classe sociale et l’identité sexuelle. Les iniquités du passé ont laissé des héritages persistants. Notre système juridique actuel continue de reproduire les mêmes configurations d’iniquité. »440 Les deux principaux critères qui sont couramment pris en compte dans l’approche communautaire de l’accès à la justice sont le critère socio-économique et le critère sociodémographique qui seront examinés dans les développements qui vont suivre.
La prépondérance des communautés dans les solutions proposées afin d’améliorer l’accès à la justice est illustrée par la création des cliniques juridiques communautaires ou cliniques communautaires légales441 au début des années 1970 au Canada. C’est une
première manifestation de l’approche communautaire de l’accès à la justice même si elle repose sur sa perception institutionnelle au sens positiviste étatique442.
439 Voir à ce propos Jon ELSTER, Local Justice, New York, Russell Sage Foundation, 1992.
440 Constance BACKHOUSE, «Qu’est-ce que l’accès à la justice», dans Julia BASS, W. A. BOGART,
Frederick H. ZEMANS (dir.), L'accès à la justice pour le nouveau siècle : les voies du progrès, Toronto, Barreau du Haut-Canada, 2005, à la p.113.
441 La création des cliniques juridiques communautaires avait entre autres pour objectif de permettre aux
personnes aux ressources limitées d’obtenir des services en relation avec le droit sans frais déboursés. En réalité, elles ont surtout permis aux membres de certains groupes sociaux ayant peu accès aux tribunaux, aux juges, aux avocats de se voir offrir des services juridiques de base dans un contexte peu formalisé comme peuvent l’être un tribunal, une salle d’audience ou un cabinet d’avocats. Les cliniques juridiques communautaires offrent des services de conseils juridiques, mettent à la disposition de leur clientèle des formulaires et autres documents administratifs, peuvent dans certaines situations faire de la représentation en cour ou peuvent référer vers un avocat ou une avocate spécialisé(e) dans le domaine et offrant ses services à faible coût ou gratuitement, elles ont aussi vocation à donner des conseils et des informations légales.
442 Nous reviendrons dans nos développements ultérieurs sur cette conception positiviste-étatique de
l’accès à la justice. Pour l’heure retenons que l’accès à la justice selon une conception positiviste- étatique du droit qui nous semble encore dominante dans la culture juridique actuelle, renvoie aux
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Qu’est-ce le critère socio-économique lorsqu’est évoqué l’accès à la justice ? Ce critère établit une distinction entre les personnes socialement et/ou économiquement défavorisées et les autres. Il faut savoir que c’est celui que la majorité des analyses443
ou des réformes visant l’accès à la justice vont prendre en compte.
Le succès de ce critère tient certainement à l’idée communément répandue que de la capacité à mobiliser des ressources économiques dépend en grande partie l’accès à la justice. Le problème de l’accès à la justice sera alors abordé de manière à prendre particulièrement en compte la situation des pauvres ou de la classe moyenne444, en un
mot de toutes les personnes qui n’auraient pas accès à la justice à cause soit des coûts financiers qu’elle engendre qu’ils ne peuvent assumer soit d’un contexte social qui leur est défavorable. Une des principales difficultés pour agir sur la donnée socio- économique consiste à définir les personnes qu’il faut inclure dans cette catégorie des « pauvres »445.
L’accès à la justice est aussi pensé en retenant des critères sociodémographiques. Sous ce critère seront incluses entre autres les minorités racialisées ou les minorités linguistiques446. L’analyse concernera dans cette hypothèse par exemple le groupe que
modalités appliquées de la justice civile ou pénale traditionnelle rendue au justiciable par le système judiciaire canadien reposant sur une théorie générale du droit de la première modernité et de son offre de justice et aux mesures en facilitant l’accessibilité, voir J.-F. ROBERGE, préc., note 73, p.12. Voir également J.-G. BELLEY, préc., note 137.
443 CANADA, ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, préc., note 38, p.14 et suiv., p.25; QUÉBEC,
MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Rapport du Comité de révision de la procédure civile, Une nouvelle culture
judiciaire, Bibliothèque nationale du Québec, 2001. (Président : Denis FERLAND), p.33; CANADA, MINISTÈRE DE LA JUSTICE, Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la
justice au Canada, préc., note 12, p.10; Sylvio NORMAND,«De la difficulté de rendre une justice rapide et peu couteuse : une perspective historique (1840-1965)», (1999) 40 :1 C. de D. 13, en ligne :
http://id.erudit.org/iderudit/043528ar, p.17-18 (consulté le 15 août 2016); R. A. MACDONALD, préc., note 143.
444 Certains auteurs soutiennent que la stratégie de favoriser l’accès à la justice pour les pauvres a pour
principale conséquence de faire que la classe moyenne bénéficie quant à elle d’un accès de qualité moindre que les pauvres. Trop riche pour obtenir les aides des pauvres et pas assez riche pour s’offrir un accès de qualité à la justice, voir à ce propos Herbert M. KRITZER, «L’accès à la justice pour la classe
moyenne», dans Julia BASS, W. A. BOGART, Frederick H. ZEMANS (dir.), L'accès à la justice pour le
nouveau siècle : les voies du progrès, Toronto, Barreau du Haut-Canada, 2005, p.301.
445 Voir les suggestions du Pr R. A. MACDONALD sur les indications d’un tel état, il affirme notamment
que «les pauvres ne sont pas simplement comme ceux qui ont de l’argent à la différence qu’ils n’en ont pas», dans Roderick A. Macdonald, préc., note 6, à la p. 36.
446 Canada, Ministère de la justice et le Commissariat aux langues officielles, Accès à la justice dans les deux langues officielles, le français et l'anglais devant les tribunaux fédéraux : rapport final, Ottawa,
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constituent les immigrants447. Elle pourra encore avoir trait aux autochtones, tout
comme les personnes handicapées peuvent constituer aussi un groupe qui sera également pris isolément dans les réflexions sur l’accès à la justice. Les études vont essentiellement se consacrer à l’analyse des besoins spécifiques de ce groupe et des programmes448 seront créés pour leur faciliter l’accès à la justice ou répondre à leurs
demandes spécifiques en matière d’accès à la justice. L’utilité de ces critères est indéniable pour l’amélioration de l’accès à la justice même s’ils ne se focalisent que sur quelques aspects du concept. Ils permettent d’aller plus loin qu’une politique globale d’accès à la justice et d’identifier des groupes cibles plus vulnérables pour y mettre en place des politiques sectorielles contextualisées et appropriées.
Le caractère communautaire de l’approche canadienne de l’accès à la justice en relation avec les critères identifiés sera illustré par quelques exemples concrets. De surcroît, il est encore plus marqué lorsque la question fait l’objet d’une étude approfondie. En effet, les deux grands groupes formés à partir des critères socio-économique et sociodémographique se subdivisent eux-mêmes en plusieurs sous-groupes ou sous- communautés.
II.1.1.2. Illustration des critères socio-économique et sociodémographique dans les politiques d’accès à la justice
L’approche communautaire basée sur les critères social et/ou économique et/ou sociodémographique lorsqu’elle fonde les politiques relatives à l’accès à la justice prendra la forme d’actions sur l’accès à la justice qui concerneront spécifiquement les
447 L’idée est que leurs difficultés d’accès à la justice présentent des spécificités447 par rapport à celles
des Canadiens de naissance. Il faut songer notamment à la différence culturelle, à la non-maîtrise de la langue, ou aux moyens financiers limités par la condition d’immigré dont l’une des raisons principales est souvent économique.
448 Mentionnons Programme d'Assistance Parajudiciaire aux Autochtones (APA), programme relevant
du ministère de la justice du Canada. Programme d’initiative communautaire créé dans les années 1960. Il fonctionne aujourd’hui grâce à un partenariat fructueux entre les différentes strates de l’exécutif canadien. Il est en effet financé par les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux. Il a pour but d’aider les membres des populations autochtones qui ont maille à partir avec le système de justice pénale à obtenir un traitement juste, équitable et adapté à leur réalité culturelle. Tous les Autochtones, quels que soient leur statut, leur âge ou leur lieu de résidence, peuvent se prévaloir du Programme d'Assistance Parajudiciaire aux Autochtones (APA). Pour en savoir plus voir le lien suivant :
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femmes, les autochtones, les immigrants ou encore les consommateurs. En conservant le critère social et/ou économique ou sociodémographique, la communautarisation de l’accès à la justice est la matrice directrice des stratégies gouvernementales ou non gouvernementales d’analyse et d’action sur l’accès à la justice. Certaines concerneront les femmes victimes de violence, les femmes immigrantes, les femmes immigrantes victimes de violence449 ou encore les femmes victimes de harcèlement sexuel450.
En retenant le critère social et/ou économique, et sociodémographique, l’approche ou les actions sur l’accès à la justice vont concerner spécifiquement les femmes. Ce groupe concentrera l’attention, car il recoupe à la fois le critère social et le critère économique. Malgré les avancées nombreuses et variées qu’il est possible de relever, le rôle social451
des femmes est encore en retrait par rapport à celui des hommes dans la société canadienne, ce qui influe sur leur accessibilité à la justice. C’est aussi un fait qu’il existe encore de nos jours un déséquilibre économique452 entre les hommes et les femmes. Les
inégalités de pouvoir financier, sans qu’elles recouvrent tous les maux de l’accès à la justice, ne sont pas sans conséquence lorsqu’il s’agit de l’évoquer.
Après le groupe constitué par les femmes et ses variantes, d’autres critères de communautarisation des approches de l’accès à la justice existent. L’approche communautaire se manifeste aussi par l’analyse de l’accès à la justice uniquement pour
449 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, Une toile complexe : l’accès au système de justice pour
les femmes immigrantes victimes de violence au Nouveau-Brunswick, préc., note 305.
450 CANADA, FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA,
Rapports de recherche en matière de politiques, L’accès à la justice pour des victimes de harcèlement
sexuel : l’impact de la décision Béliveau-St-Jacques sur les droits des travailleuses à l’indemnisation pour les dommages, préc., note 305.
451 Certains courants de pensée soutiennent que ce rôle social en retrait des femmes s’explique par la
domination masculine dans les diverses strates de la société. Ce point de vue se vérifie dans les propos de l’ex-juge à la Cour suprême du Canada Bertha Wilson, lorsqu’elle affirme à propos du système juridique «Je crois qu’un point de vue typiquement masculin est clairement décelable [dans la loi] et qu’il a donné lieu à des principes juridiques qui ne sont pas fondamentalement solides et qui devraient être révisés à la première occasion…» cité dans CANADA,FONDS DE RECHERCHE EN MATIÈRE DE POLITIQUES DE CONDITION FÉMININE CANADA, Rapports de recherche en matière de politiques, Un pied dans la
porte : Les femmes, l’aide juridique en matière civile et l’accès à la justice, préc., note 305, p.8. 452 Voir les données de statistique canada : Gains moyens des femmes et des hommes, et ratio des gains des femmes par rapport à ceux des hommes, selon le régime du travail, dollars constants de 2009,
http://www40.statcan.gc.ca/l02/cst01/labor01a-fra.htm, 28-07-2011. Pour les données complètes la base
de données CANSIM de Statistique Canada, http://cansim2.statcan.gc.ca, 202-0102 ,28-07-2011. Voir aussi les données concernant La persistance du faible revenu, selon certaines caractéristiques, aux 3 ans dans la base de données CANSIM de Statistique Canada, http://cansim2.statcan.gc.ca, 202-0807, 28-07- 2011.
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certains groupes sociaux comme les consommateurs453 faisant référence au droit de la
consommation, mais pas uniquement. Le consommateur peut être défini comme la personne physique qui acquiert, loue, emprunte ou se procure de toute autre manière, à des fins personnelles, familiales ou domestiques, des biens ou des services auprès d’un professionnel agissant à ce titre454. Les consommateurs sont alors perçus, tout comme
les autres groupes énumérés précédemment, comme un ensemble relativement homogène, à tout le moins, dont la qualité de consommateur induit des problèmes d’accès à la justice qui leur sont propres et donc différents de ceux d’autres groupes sociodémographiques.
Certains auteurs455 affirment l’inadéquation du système judiciaire dans son principe de
fonctionnement pour répondre aux besoins d’accès à la justice des consommateurs. Les auteurs partant du constat de l’insuffisance d’accès à la justice des consommateurs analysent les causes de ces insuffisances avant d’envisager des améliorations à l’accès à la justice pour ceux-ci. Dans cette optique, les réflexions456 focalisent sur l’adaptation
du processus judiciaire aux besoins du consommateur457 et à l’intégration de nouvelles
procédures adaptées aux besoins de ce dernier458.
L’approche communautaire de l’accès à la justice au Canada irrigue véritablement la philosophie même des instruments de protection des droits et des personnes les plus importants dans la hiérarchie des normes au Canada459. Un simple regard sur l’évolution
de la protection des droits et libertés suffit à s’en convaincre. Les recherches montrent qu’il y a un accroissement des motifs de discrimination depuis l’adoption de ces premiers textes fondamentaux460. Ce qui est intéressant dans le cadre de cette
démonstration, c’est la logique qui semble soutenir l’excroissance des motifs de discrimination. Aux premiers motifs de discrimination prohibés contenus dans les
453 Pierre-Claude LAFOND, préc., note 413; Marc LACOURSIÈRE, «Le consommateur et l’accès à la
justice» (2008), 49 C. de D. 97.
454 Art. 1384 C.c.Q.
455 P.-C. LAFOND, préc., note 413; Marc LACOURSIÈRE, préc., note 453, n°3 et suiv. 456 Id.
457 P.-C. LAFOND, préc., note 413; Marc LACOURSIÈRE, préc., note 453. 458 Id.
459 Voir Brian ETHERINGTON, «Diversité et l’accès à la justice», CANADA,MINISTERE DE LA JUSTICE,
Compte rendu du symposium Élargir nos horizons, Redéfinir l’accès à la justice au Canada, préc., note 12, p.74.
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Chartes et autres instruments de protection des droits, qu’étaient la race, la couleur et
la religion, les législateurs ont ajouté dans les années 1960 l’âge et l’origine ethnique. Puis entre la fin des années 1960 et celle des années 1970, se rajoutent le sexe, l’état civil ou matrimonial. Dans les années 1980, il y a inclusion des handicaps, des déficiences et de la condition sociale. Dans les années 1990 se réalise l’annexion de l’orientation sexuelle comme motif de discrimination prohibée461. Cette évolution vers
une extension des motifs de discrimination, tout en concédant que les textes de protection des droits offrent aussi des garanties de manière globale, montre surtout qu’on s’attache pour divers motifs à protéger des groupes, des communautés ou des cercles. C’est définitivement une protection communautaire qui est préférée à toute autre approche. Le constat de l’approche communautaire de la problématique de l’accès à la justice au Canada ne se suffit pas à lui-même, une analyse fine des raisons d’une telle approche est essentielle. C’est elle qui lui donne un sens et en révèle les ressorts inapparents.