Les conditions nécessaires pour le régime d’exonération

La loi n° 5520 définit l’opération de l’apport des titres dans son article 19/3-c. L’échange de titres est une opération réalisée par une société résidente en Turquie et par laquelle elle acquiert dans le capital social d’une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des actions et le contrôle de celles-ci, moyennant l’attribution aux associés de l’autre société, en échange de leurs actions, de titres représentatifs du capital

447

social de la première société. Le payement d’une soulte en espèces qui ne dépasse pas 10 pour cent de la valeur nominale des titres en question n’empêche pas cette opération d’être considérée comme un échange des titres.

Ainsi, par cette une opération qui vise le contrôle d’une société par détention des titres, la société qui apporte les titres devient la filiale de l’autre448. L’article 20/3 de la loi n°5520 prévoit que les bénéfices tirés pendant les opérations d’échange de titres réalisés conformément à la loi ne donnent lieu à aucune imposition.

L’application de l’article 20 dépend du respect des conditions citées dans l’article 19/3-c. D’après cet article, la société bénéficiant de l’apport doit être établie en Turquie. En conséquence, la société holding qui est constituée par cette formule ne peut être qu’une société turque. Cependant, le même article n’empêche pas que les sociétés apporteuses soient des non-résidentes. Alors, il est possible pour les sociétés étrangères d’apporter leurs titres et de recevoir des actions d’une société holding en Turquie.

La loi ne prévoit aucune forme précise pour des sociétés qui réalisent cette opération. La seule condition est qu’elles soient des sociétés de capitaux. En plus, l’article 19/3 dispose que la société apporte ses titres en échange des titres de participation de l’autre. Donc, on peut déduire de cette disposition que la société qui acquiert les titres de participations peut être de n’importe quelle forme de société de capitaux et l’autre société est forcement une société anonyme449. Par contre, cette déduction est argumentée en supposant que l’échange de titres est une opération qui peut être réalisée entre des sociétés anonymes450. En outre, l’article précise que les associés se verront attribuer des titres de participation de la société bénéficiaire, en échange de leurs actions. Cet article n’a de sens que si ces actionnaires sont des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, mais pas s’ils sont des personnes physiques451.

Comme cela a déjà été expliqué, l’échange de titres est une opération qui vise le contrôle d’une société par la détention de la majorité des actions. Cette opération permet une liaison de participation entre deux sociétés, et celle qui cède la direction et la majorité de ses actions

448

GÖKTUNA H. D. Ege, Türk Vergi Hukukunda Birleşme, Bölünme ve Hisse Değişimi, İstanbul, 2012, p. 16. 449

ÖZBALCI Yılmaz, Kurumlar Vergisi Kanunu Yorum ve Açıklamaları, Ankara, Oluş yayınları, 2010, p. 592. 450

GÖKTUNA H. D. Ege, op.cit., p. 241. 451

DOĞRUSÖZ Bumin, « Türk Vergi Hukukunda Şirket Bölünmesi ve Hisse Değişimi III (Hisse Değişimi III) », Yaklaşım, n° 109, Ocak 2002, p. 19.

devient la filiale de l’autre. Si cette opération est réalisée en respectant les conditions prévues par l’article 19/3-c, les bénéfices réalisés n’entraînent aucune imposition d’après l’article 20/3.

Les conditions nécessaires pour que les bénéfices ou les plus-values à l’occasion d’un échange des titres ne soit pas imposés sont les suivantes:

a. En fonction de la société acquérante les titres

La première condition prévue par l’article 19/3-c est que la société acquérant les titres doit etre résidente en Turquie ; de façon à entraîner un assujettissement illimité à l’IS sur son revenu mondial. Si la société est non-résidente, elle ne profitera pas d’avantages fiscaux prévus pour l’opération d’échange des titres452. Cependant, il n’existe aucune limite pour l’assujettissement de la société de l’autre société qui cède ses titres ; elle peut être résidente aussi bien que non-résidente.

Il n’existe pas non plus de précision concernant la forme de l’autre société, ni sur la personnalité de celui qui apporte des titres. Les personnes physiques ou des sociétés de personnes peuvent aussi apporter des titres mais, afin de bénéficier des avantages fiscaux, il est nécessaire que l’apporteuse soit assujettie à l’impôt sur les sociétés453. Alors, la premier condition concerne la société acquérante et impose qu’elle soit résidente en Turquie et soumise à l’impôt sur le sociétés sur son revenu mondial454.

b. En fonction de la société acquise

La deuxième condition prévue est que la société doit acquérir les titres de manière à obtenir le contrôle de l’autre société par la détention de la majorité de ses actions et sa direction. En d’autre termes la société dont les titres sont acquis aoit être contrôlée par la société qu les reçoit.

452

ÖZÇELİK Kadriye, Finansal Raporlama Standartları Açısından Holding Şirketlerde Birleşme ve Devir, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi SBE, 2009, p. 68.

453

DOĞRUSÖZ Bumin, (Hisse Değişimi III), op.cit. p. 21. 454

L’article 3-b et 3-c de Directive 90/434/CEE indiquent que la Directive est applicable à la « société d’un État membre » qui, selon la législation fiscale d'un État membre, est considérée comme ayant dans cet État son domicile fiscal et, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un État tiers, n'est pas considérée comme ayant son domicile fiscal hors de la Communauté et qu’elle soit assujettie à l’impot sur les societies. Évidemment, l’adhésion à l’UE, exige une modifiction dans cette disposition de la loi n° 5520.

Cette opération peut être réalisée de manière à céder les titres d’une société à une troisième société par la société qui les détient. Une telle opération à trois est toujours admise comme un échange des titres455. Par exemple, une société (A) peut céder toutes les actions qu’elle détient d’une société (B) à une société (C) de façon à lui conférer le contrôle de la société (B). Mais il n’est pas nécessaire que l’apport porte sur une quantité qui dépasse des seuils de détention de contrôle. Par exemple, la société (A) peut céder 60 % des titres de la société (B) à la société (C) ou, elle peut céder seulement 41 % des titres de la même société si la société (C) détient déjà 10 % des titres de la société (B). Dans le deuxième cas, la cession de 41 % des titres suffit pour que la société (C) détienne le contrôle.

L’apport doit être rémunéré par des titres émis par la société bénéficiaire. Toutefois, il peut être réalisé avec une soulte, à condition que celle-ci n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres attribués. Dans le cas contraire, l’opération n’est plus considérée comme un échange des titres, et en conséquence les bénéfices seront imposés. Cette condition est conforme à la disposition de la Directive concernant l’échange des actions.

La Directive 2009/133/CE456 définit cette opération comme un échange d’actions dans son article 2-e457. La loi n° 5520 a des similitudes avec la définition dela Directive avec certaines différences. La Directive prévoit que l’on doit répondre à certaines conditions pour que l’opération soit un échange d’actions. D’abord, la participation acquise par la société doit être suffisante pour lui conférer la majorité des droits de vote. Toutefois, le législateur turc établit un lien entre l’obtention de contrôle par l’acquisition de la majorité des actions et la direction de la société. Si les titres acquis sont des actions privilégiés qui n’ont pas de droit de vote, la condition prévue par la loi n’est pas satisfaite458. Alors, il est possible de constater que la

455

GÖKTUNA H. D. Ege, op.cit., p. 242. 456

Directive 2009/133/CE du 19 octobre 2009 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents, ainsi qu’au transfert du siège statutaire d’une SE ou d’une SCE d’un État membre à un autre, JOUE L 310/40, 25.11.2009.

457

Cette article précise que : « l’opération par laquelle une société acquiert, dans le capital social d’une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits de vote de cette société, ou, si elle détient déjà une telle majorité, acquiert une nouvelle participation moyennant l’attribution aux associés de l’autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital social de la première société et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 pour cent de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange ».

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majorité des droits de vote doit être conférée avec l’acquisition des actions de la société pour que l’opération réalisée soit conforme à la loi459.

La détention de la majorité des actions et le contrôle établit un lien de dépendance entre les sociétés et entraîne la formation d’un groupe de sociétés d’après la nouvelle loi sur le

commerce n° 6102 lorsque l’article 195 estime le critère de contrôle nécessaire pour cette structure460.

Par contre, le Danıştay a fixé un critère par son arrêt E 2010/6152 K 2011/65 du 17.1.2011461. Dans ce dernier , la Cour accepte l’approche de l’administration fiscale qui traite l’opération

d’échange comme une simple vente des titres lorsque le Conseil d’administration de la société bénéficiant de l’apport n’a pas été changé. L’administration s’oppose à la non-imposition de l’opération en arguant que si la société apporteuse ne prend pas le contrôle dans l’autre société il n’y aura pas lieu d’appliquer l’article 20 de la loi n° 5520. Dans ladite jurisprudence, le Danıştay confirme la conclusion de l’administration.

c. En fonction des titres apportées

En échange de leurs titres, les actionnaires de l’autre société se voient attribuer des titres représentatifs du capital de la société acquérante.

Le paiement d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, n’a aucun effet sur le caractère de l’opération d’après l’article 19/3-c.

La société doit émettre de nouveaux titres, augmenter son capital, et les offrir aux actionnaires de l’autre société.

En application de l’article 19/3-c les bénéfices réalisés pendant l’opération d’échange des titres ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés lorsque les conditions ci-dessus sont satisfaites. L'imposition des plus-values dégagées à l'occasion de cet apport sont reportées au jour de la cession effective des titres de la holding. Ce régime n’est pas une exonération en

459

SARI Hamit, « Hisse Değişiminde Yönetimin Elde Edilmesi Şartı-II », Yaklaşım, n° 204, Aralık 2009, p. 119.

460

OKUTAN NILSSON Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul, 2009, p. 96.

461

tant que telle462. En effet, on parle d’un sursis d’imposition lorsque l’opération d’échange de titres, étant de caractère intercalaire, les plus-values sont imposées quand les titres reçus en échange sont eux-mêmes cédés. En d’autres termes, cette opération ne dégage pas de liquidités au moment de sa réalisation. Le bénéfice est reporté ainsi que l’imposition liée463. Cette opération ne vise pas à dégager des bénéfices mais elle permet de faciliter la restructuration des entreprises.

Il existe certaines questions pour lesquelles la loi n° 5520 et le Communiqué général n°1464 n’apportent pas de réponse satisfaisante.

En premier lieu, la loi ne traite pas de l’acquisition des titres d’une société dans différents cas . Si le contrôle de la société est obtenu en plusieurs fois, suivant des acquisitions dans différentes années fiscales, est-ce qu’on peut toujours parler d’une opération d’échange des titres ? Et dans l’affirmative, quelles sont les années pour lesquelles on peut bénéficier du régime du sursis d’imposition ?

Supposons que (A) acquiert 25 % des titres de (B) en 2010 et % 30 des titres dans l’année suivante, en 2011. Nous pensons que cette opération doit être considérée comme un échange des titres dans le cadre de l’article 19/3-c, comme dans l’exemple mentionné plus haut, dans le cas de l’opération d’échange des titres à trois. La date de réalisation de l’opération doit correspondre au moment où la société (A) prend le contrôle dans la société (B). En tout état de cause, ces ambiguïtés doivent être clarifiées par l’administration fiscale ou par la jurisprudence qui ne s’est pas encore prononcée sur le sujet465.

Si l’administration décide ultérieurement que ces trois conditions ne sont pas remplies lors d’un contrôle, un redressement fiscal va avoir lieu, majoré des pénalités pour le manquement de l’impôt. Le calcul de l’impôt éludé pour le redressement n’est pas précisé . Concernant l’opération d’échange, la valeur des titres est calculée au regard de leur valeur comptable.

462

La loi s’abstient de l’appeler exonération ou sursis de l’impôt. Par contre, malgré notre explication concernant le caractère de non-imposition de l’application de l’article 20, la jurisprudence préfère l’appeler « l’exonération de l’impôt », voir D4D 2010/6152 K 2011/65 du 17.01.2011, Vergi Dünyası Dergisi, n° 359, Juillet 2011 « l’administration des sociétés qui ont réalisé l’opération d’échange de titres n’avait pas été changée, par conséquence le but que la loi recherchait concernant cette disposition n’est pas atteint. Alors, il est décidé que lorsque cette opération ne sert pas au but de la loi, il ne sera pas possible de bénéficier de l’exonération de l’impôt prévue pour l’échange des titres ».

463

ÜLÜS Mustafa, « Hisse Değişimi Düzenlemesi ve Şirketlere Sağladığı Vergisel Avantajlar », Vergi Sorunları Dergisi, Şubat 2012, n° 281, p. 149.

464

RG n° 26482 du 03.04.2007. 465

Mais si l’opération est considérée comme une simple cession des titres, afin de calculer la plus-value, la valeur des titres doit être calculée à partir de leur valeur vénale au moment de l’apport466.

Finalement, la condition d’être résident en Turquie peut être contraire aux jurisprudence européeenne467 et le régime prévu par la loi n° 5520 peut être appélé discriminatoire dans une éventuelle adhésion à l’UE468.