Comme nous l'avons noté en haut, la première législation turque en matière d'antidumping a été introduite en 1989 et a été réformée en 1999 afin d'incorporer les changements résultant des négociations du cycle d'Uruguay. La Législation modifiée en 1999 est toujours en vigueur.
La Législation nationale se compose de trois instruments juridiques, à savoir « la Loi sur la prévention de la concurrence déloyale à l'importation » (« Loi » ou « Loi antidumping »), « le Décret sur la prévention de la concurrence déloyale à l'importation » (« Décret » ou « Décret antidumping ») et « le Règlement sur la prévention de la concurrence déloyale à l'importation » (« Règlement » ou « Règlement antidumping »). Dans cette thèse, nous nous référerons à l'ensemble de ces trois instruments juridiques comme « la Législation sur la prévention de la concurrence déloyale à l'importation » (« Législation » ou « Législation antidumping »). La Loi a été adoptée par le Parlement, le Décret par le Conseil des Ministres et le Règlement par le Ministère de l'économie.
Ce caractère hybride des trois éléments de la Législation nationale soulève des questions juridiques importantes tant concernant la forme que la substance de la Législation. En bas,
238 VOON Tania, « Eliminating Trade Remedies from the WTO : Lessons From Regional Trade Agreements », 59 International and Comparative Law Quarterly, July 2010, pp. 637-643 ; Kommerskollegium National Board of Trade, « Eliminating Anti-Dumping Measures in Regional Trade Agreements The European Union Example », p. 3, http://www.kommers.se/Documents/dokumentarkiv/publikationer/2013/rapporter/report- eliminating-anti-dumping-measures_webb.pdf (dernière visite 12.12.2014). Pour un examen des six accords commerciaux régionaux qui interdisent l'antidumping dans le commerce intra régional, voir FARHA Ryan, « A Right Unexercised is a Right Lost ? : Abolishing Antidumping in Regional Trade Agreements », 44 Georgetown
nous examinerons d'abord la question de savoir si la Turquie a besoin d'une législation nationale en matière d'antidumping et montrerons que cela est le cas. Ensuite, nous étudierons des questions spécifiques sur la forme et la substance de la Législation en vigueur.
Sous-section I – La Turquie a-t-elle besoin d'une législation en matière d'antidumping ?
Étant donné que l'Accord antidumping prend force de loi en droit turc, pourquoi la Turquie a- t-elle adopté une législation nationale en la matière ? En tant que membre de l'OMC, est-ce que la Turquie était dans l’obligation d'adopter une législation nationale en matière d'antidumping en plus de l'Accord antidumping ?
Strictement parlant, l'Accord antidumping n'exige pas des membres de l'OMC qu'ils adoptent une législation nationale sur l'antidumping.239 La seule obligation des membres de l'OMC est de respecter les disciplines précisées dans l'Accord sur la conduite des enquêtes. Pourtant, en pratique, si un membre a l'intention d'avoir un système antidumping et d'établir une AE, il sera obligé d'introduire certaines règles internes concernant différents aspects du processus d'enquête qui ne sont pas traités dans l'Accord. L'Accord contient des règles substantielles et procédurales que tous les membres de l'OMC doivent respecter dans leurs pratiques, mais il n'aborde pas tous les aspects du processus d'enquête. Par leur nature, certains aspects de ce processus doivent être régis par les règles nationales des membres de l'OMC. Par exemple, l'Accord ne définit pas, et il ne peut pas définir, le cadre institutionnel dans lequel les enquêtes seront menées. Afin d'avoir un système d'enquête opérationnel, les membres de l'OMC doivent aborder, dans leurs législations nationales, les aspects, tels que l'organisme gouvernemental qui mènera les enquêtes, le processus de prise de décision pour l'initiation des enquêtes et l'imposition des mesures, le délai pour l'examen d'une plainte, etc. Chaque membre de l'OMC traite ces questions à la lumière des exigences de son système juridique. Par conséquent, en ce qui concerne les aspects du processus d'enquête qui ne sont pas abordés dans l'Accord antidumping, les membres de l'OMC ont des systèmes qui sont très différents les uns des autres.
En plus de ces questions procédurales, un membre ayant l'intention de mener des enquêtes antidumping devra inclure, dans sa législation nationale, certaines dispositions de fond
239 En fait, la plupart des membres de l'OMC n'ont pas de législation antidumping. Voir, l'annexe A dans le
rapport annuel (2013) du comité de l'OMC des pratiques antidumping, distribué dans le document de l'OMC, G/L/1053 daté de 29 octobre 2013.
concernant des questions qui ne sont pas abordées dans l'Accord antidumping, ou bien concernant lesquelles l'Accord donne, aux membres de l'OMC, le choix parmi différentes options. Par exemple, l'article 9.1 de l'Accord stipule qu'il est souhaitable que le niveau d'un droit antidumping soit inférieur à la marge de dumping calculée lors de l'enquête, s'il est démontré qu'un tel droit suffirait à éliminer le dommage causé à la branche de production nationale. Un membre de l'OMC ayant l'intention de suivre ce principe dans ses enquêtes, devra l'incorporer dans sa Législation antidumping.
En plus des accords de l'OMC, d'autres textes juridiques peuvent aussi contenir des exigences similaires. Un bon exemple est le Protocole d'accession de la Chine à l'OMC240. Le paragraphe 15 de ce Protocole exige des membres de l'OMC de notifier, au Comité des pratiques antidumping de l'OMC, les méthodes qu'ils appliqueront dans le calcul des marges de dumping dans les enquêtes menées contre les entreprises chinoises. Ceci veut dire que ces membres devront ajouter ces méthodes à leurs législations nationales. Ainsi, un membre de l'OMC souhaitant utiliser cette option devra expliquer dans sa législation nationale les méthodes que son AE utilisera dans le calcul des marges de dumping pour les entreprises chinoises. La Turquie s'est conformée à cette obligation par le biais des amendements faits aux dispositions pertinentes du Règlement antidumping en 2002 et en 2005.241
La question de savoir si une législation nationale doit aller au-delà des questions procédurales et substantielles citées ci-dessus ou pas, et si elle doit également aborder des questions qui sont déjà abordées dans l'Accord antidumping ou pas, dépend du système juridique du membre de l'OMC concerné. Plus précisément, ça dépend de la place de l'Accord de l'OMC en droit interne de ce pays. Les membres de l'OMC qui ont un système dualiste, où les traités internationaux ne deviennent pas automatiquement une partie intégrante du droit national, normalement introduisent une législation interne abordant tous les aspects du processus antidumping. Par contre, les membres, comme la Turquie, qui ont un système moniste, n'ont pas forcément besoin d'incorporer dans leurs législations toutes les dispositions d'un traité international approuvé, car ce dernier devient partie intégrante du droit interne après l'accomplissement des formalités requises.242 Dans ces juridictions, il suffira d'avoir une
240 Document de l'OMC, WT/L/432.
241 Pour nos explications concernant les détails de ces amendements, voir, p. 225 et ss.
242 Pour des explications sur les différences entre les systèmes juridiques monistes et dualistes, voir,
BROWNLIE Ian, Principles of Public International Law, 5th Ed., Oxford, OUP 1998, pp. 31-33 ; JENNINGS Robert / WATTS Arthur, Oppenheim's International Law, 9th Ed., Vol.1, Dordrecht, Nijhoff Publishers 1996, pp. 53-56.
législation nationale qui fournit un cadre procédurale permettant la mise en œuvre du traité, et qui aborde seulement les questions substantielles qui ne sont pas expressément abordées dans le traité.
Rappelons que, ayant été approuvé conformément à la procédure prévue à l'article 90 de la Constitution, l'Accord de l'OMC prend force de loi en droit turc. Donc, en principe, la Turquie n'a pas besoin de répéter toutes les dispositions de l'Accord antidumping dans sa Législation antidumping nationale. Cependant, comme nous l'avons expliqué, la Turquie a besoin d'une certaine législation nationale afin d'introduire les règles procédurales dont elle a besoin pour mettre en œuvre l'Accord antidumping. Elle a également besoin d'introduire des règles substantielles sur les questions qui ne sont pas abordées dans l'Accord, ou concernant lesquelles l'Accord offre des choix différents.
Ayant conclu que, en effet, la Turquie a besoin d'une législation nationale en matière d'antidumping, tournons-nous maintenant vers la Législation en vigueur, et examinons si elle est idéale du point de vue de sa forme et de sa substance.
Sous-section II – La forme de la Législation
Comme nous l'avons noté, la Législation antidumping turque est composée d'une loi, d'un décret et d'un règlement. Cependant, il n'est pas clair pourquoi la Législation se compose de ces différents types d'instruments juridiques. Est-ce qu'il y a une norme ou un principe en droit turc, qui exige que la Législation antidumping se compose d'une loi, d'un décret et d'un règlement ? À notre avis, la réponse est non, et, dans ce qui suit, nous présentons le fondement de notre point de vue sur ce sujet.
§ 1 – Le droit turc exige-t-il une loi dans la Législation antidumping ?
En principe, en droit turc, c'est au gouvernement de choisir l'instrument juridique approprié pour réguler un certain domaine. Exceptionnellement, la Constitution peut exiger qu'une forme spécifique soit utilisée pour la régulation de certains domaines. Un bon exemple concerne les impôts. L'article 73.3 de la Constitution stipule que l'imposition, la modification et l'abrogation des impôts doit se faire par le biais d'une loi. Étant donné cette exigence constitutionnelle, un impôt imposé par un instrument juridique autre qu'une loi sera inconstitutionnel. De la même façon, l'article 161.2 de la Constitution explique que le budget
de l'État ne peut être approuvé que par le biais d'une loi. De surcroît, l'article 161.4 stipule que la loi sur le budget ne peut pas aborder des questions autres que celles concernant le budget. Comme dans le cas des impôts, il est clair que toute réglementation incompatible avec ces principes violera les articles 161.2 et 161.4 de la Constitution.
En ce qui concerne l'antidumping, il n'y a aucune règle constitutionnelle qui exige que ce domaine soit régulé par une loi. Il s’ensuit que l'antidumping pourrait être régulé par des instruments juridiques administratifs, tels qu'un décret ou un règlement. Il n'est, cependant, pas clair pourquoi il a été choisi d'inclure une loi dans la Législation antidumping.
En outre, il est à noter que la façon dont la Législation antidumping est rédigée a causé une confusion à propos de la nature juridique des droits antidumping, et a mené à des procédures de révision juridique. Comme noté plus bas, certains importateurs ont allégué que la Législation antidumping était incompatible avec l'article 73 de la Constitution parce qu'elle permettait l'imposition des impôts sans qu'il n'y ait une loi.
Selon l'article 73 de la Constitution, l'imposition d'un impôt nécessite une loi. L'article 7 de la Loi antidumping stipule que, si certaines conditions sont remplies, un droit antidumping égal à la marge de dumping calculée pendant une enquête peut être imposé suite à une décision du Conseil de la concurrence déloyale à l'importation et à l'approbation du Ministre. Par contre, la Législation antidumping utilise le mot « impôt » (« vergi » dans la langue turque) en se référant à un droit antidumping. Ce choix de mots mène à la réaction immédiate que l'imposition d'un droit antidumping, qui est un impôt au sens du droit turc, par une décision du Conseil et par l'approbation du Ministre de l'économie est contraire à la procédure prévue à l'article 73 de la Constitution à propos de l'imposition des impôts.
Avant de présenter notre point de vue sur cette question, examinons les problèmes juridiques émanant du point de vue selon lequel le fondement constitutionnel des droits antidumping est l'article 73, et étudions l'évaluation faite par le Conseil d'État à ce propos.
L'article 73 de la Constitution stipule : « VI. Devoir fiscal
Article 73 - Chacun est tenu de contribuer aux dépenses publiques en payant ses impôts selon sa capacité financière.
La répartition juste et équilibrée de la charge fiscale constitue l'objectif social de la politique financière.
Les impôts, les droits, les taxes et les charges financières similaires sont établis, modifiés et supprimés par la loi.
Le Conseil des Ministres peut être habilité à modifier, dans les limites maximales et minimales définies par la loi, les dispositions relatives aux exemptions, aux exceptions et aux réductions, ainsi qu'aux niveaux des impôts, des droits, des taxes et des charges financières similaires. »
Ainsi, l'article 73 exige, en principe, une loi pour l'imposition d'un impôt. Néanmoins, le dernier alinéa de cet article stipule que le Conseil des Ministres peut être habilité à faire des modifications sur certains aspects des impôts, des droits, des taxes et des charges similaires, tout en restant dans les limites prévues dans la loi.
Selon la Loi antidumping, l'imposition d'un droit antidumping est décidée par le Conseil de la concurrence déloyale à l'importation et est approuvée par le Ministre de l'économie. Une fois le processus de prise de décision achevé, un communiqué est publié dans la Gazette Officielle pour donner avis au public (Règlement, art. 31). Ainsi, en ce qui concerne la forme, la Législation antidumping permet l'imposition d'un droit antidumping par un communiqué. Cela soulève la question de savoir si une telle procédure viole le principe stipulé à l'article 73 selon lequel un impôt ne peut être imposé que par une loi.
Ce problème a été soulevé dans l'affaire portée devant le tribunal fiscal (vergi mahkemesi) numéro 1 d'Izmir en rapport avec la perception des droits antidumping imposés à la fin de l'enquête sur les fils de coton. L'entreprise plaignante dans cette affaire a soutenu que l'article 6 de la Loi antidumping traitant la constitution, et les pouvoirs du Conseil de la concurrence déloyale à l'importation, et l'article 7 abordant les principes relatifs à l'imposition des droits antidumping étaient incompatibles avec l'article 73 de la Constitution. Le tribunal a rejeté la plainte, et le plaignant a soulevé la même question devant le Conseil d'État en appel. En ce qui concerne l'allégation d'inconstitutionnalité de la procédure prévue dans la Loi antidumping, la 7ème Chambre du Conseil d'État a décidé comme suit :
« Le différend concerne la question de savoir si l'article 6 de la Loi no. 3577 qui aborde l'institution et les fonctions du Conseil de la concurrence déloyale à l'importation et l'article 7 qui énonce les principes relatifs à l'imposition de droits antidumping sont incompatibles avec l'article 73 de la Constitution ou pas…
L'article 73 de la Constitution stipule que…
L'article 6 de la Loi aborde, dans son alinéa 1, l'institution du Conseil de la concurrence déloyale à l'importation, et liste, dans son alinéa 2, les fonctions du Conseil comme « a) décider s'il y a lieu d'ouvrir une enquête ou de suspendre une enquête courante, b) soumettre à l'approbation du Ministère sa décision portant sur l'imposition de mesures provisoires lorsqu'il existe des éléments de preuve suffisants, c) évaluer les résultats de l'enquête, prendre les mesures que nécessitent ces résultats, déterminer la marge de dumping …et, par le biais de la Direction générale (la Direction générale des importations), soumettre à l'approbation du Ministère (le Ministère auquel est attaché la Direction générale des importations) les mesures finales qu'il faut prendre et le raisonnement pertinent ». L'alinéa 1 de l'article 7 de la même Loi stipule qu’« il est imposé, à titre du droit antidumping pour les importations faisant l'objet d'un dumping…un montant égal … à la marge de dumping, tels qu'il [est] déterminé par le Conseil à la suite de l'enquête, et approuvé [] par le Ministère. Toutefois, lorsqu'il est établi qu'un niveau … de droit inférieur à la marge de dumping … calculé[e] suffirait à éliminer le dommage causé par les importations faisant l'objet d'un dumping…, c'est un droit à un tel niveau … qui est imposé. »
L'entreprise plaignante note que l'article 6 de la Loi no. 3577 donne, au Conseil de la concurrence déloyale à l'importation, le pouvoir de déterminer la marge de dumping … ; que le Conseil peut, selon cet autorité, imposer un droit à n'importe quel niveau et à n'importe quelle date aux importations provenant de n'importe quel pays, ou il peut abroger un tel droit et qu'il y a des exemples montrant que le Conseil a en fait utilisé cet autorité de cette manière ; que l'article 7 de ladite Loi énonce qu'il sera perçu des importations un droit
antidumping … au niveau de la marge de dumping … déterminé[e] par le Conseil, et que, ainsi, les articles 6 et 7 de la Loi no. 3577 sont incompatibles avec l'article 73 de la Constitution qui stipule que les niveaux des impôts, des droits, des taxes et des charges financières similaires seront établis par la loi. Un examen de l'intégralité de la Loi no. 3577 révèle qu'aucun niveau ou montant n’est spécifié en ce qui concerne la marge de dumping... Étant donné la nature du problème, il est clair qu'il n'est pas possible de spécifier un tel niveau … à l'avance. Comme la marge de dumping … variera d'une façon très importante, avec le temps, en fonction des pratiques des pays exportateurs ; en fonction du pays ou de la marchandise dont il s'agit ; il n'est pas possible de calculer une telle marge … à l'avance, ni de déterminer une limite maximale. Pourtant, cela ne justifierait pas l'octroi à l'administration du pouvoir de déterminer la marge de dumping … d'une façon arbitraire. Comme souligné par le Conseil Constitutionnel dans sa décision E : 1965/45 ; K : 1966/16 datée du 29.3.1966, dans une affaire similaire, « il ne fait aucun doute que ce que veut dire le rédacteur de la Constitution, en exigeant que les obligations fiscales soient imposées par une loi, c'est que la loi contienne les principes nécessaires pour empêcher des pratiques arbitraires et discrétionnaires. Sans que cette condition ne soit remplie, une obligation fiscale ne peut pas être assumée comme ayant été imposée par une loi. »
Vue sous cet angle, il est clair que la Loi no. 3577, en ne mentionnant aucune marge …, ne donne pas non plus à l'administration (le Conseil) une discrétion arbitraire ou illimitée et que les critères régissant le calcul de la marge de dumping … sont spécifiés dans la Loi.
En effet, l'article 2 de ladite Loi, intitulé « Définitions », après avoir défini « le prix à l'exportation » dans son alinéa (c), la valeur normale dans son alinéa (e), à l'alinéa (g), définit la marge de dumping comme le montant par lequel la valeur normale dépasse le prix à l'exportation, et identifie ainsi les critères qui gouvernent le processus du calcul de la marge de dumping.
Ainsi, il n'est pas possible d'accepter l'argument selon lequel la Loi donne à l'administration (le Conseil) une discrétion arbitraire ou illimitée au sujet de la détermination de la marge de dumping ...
D’un autre côté, il est inutile de souligner que, dans les cas où la discrétion accordée à l'administration concernant le calcul de la marge de dumping …est utilisée sans tenir compte des principes énoncés dans la Loi, les actes administratifs résultants peuvent être contestés devant la justice, comme prévu à l'article 125 de la Constitution.
Pour les raisons expliquées ci-dessus, le Conseil d'État n'a pas considéré comme étant sérieuses les allégations du plaignant selon lesquelles les dispositions pertinentes de la Loi no. 3577 sont inconstitutionnelles. »243
Dans sa décision, le Conseil d'État a d'abord abordé l'exigence qu'un impôt doit être imposé par une loi, comme stipulé à l'article 73 de la Constitution. En se référant à la décision du Conseil Constitutionnel datée de 1966 en la matière, le Conseil d'État a raisonné que ce qu'exige l'article 73, c'est que les principes visant à empêcher une imposition arbitraire ou discrétionnaire des impôts soient précisés dans une loi. Une fois cette condition observée, il ne sera pas incompatible avec l'article 73 de la Constitution de soumettre certains aspects des impôts à une réglementation administrative.
Gardant ceci à l'esprit, la 7ème Chambre s'est tournée vers les dispositions pertinentes de la Loi antidumping et a souligné, correctement à notre avis, que, étant donné la nature d'un droit antidumping, il n'est pas possible de préciser le niveau de ce droit dans la Loi. Pourtant, le