La justification de la thèse de double degré de liberté du législateur national

201. Selon A. Bertrand, la divergence entre les règles du droit national et celles du droit international et européen en matière d’exception pour courte citation fait ressurgir des interrogations touchant au principe de supériorité des traités et accords régulièrement ratifiés sur les lois nationales, prévu par l’article 55 de la Constitution française ainsi qu’au principe de primauté du droit de l’Union européenne sur la législation nationale⁵⁶⁹.

D’après le même auteur, le juge français qui examine les cas qui lui sont soumis et fonde ses décisions sur les règles nationales relatives à la courte citation viole les règles constitutionnelles énonçant les engagements internationaux de la France et celles du droit de l’Union européenne. Le même « délit » aurait été commis par le législateur français du fait qu’il s’abstient, en pleine connaissance de cause, de mettre la loi nationale en conformité avec les textes supranationaux⁵⁷⁰.

202. Le conflit entre la courte citation prévue par le droit français et la citation conforme aux bons usages établie par la Convention de Berne n’est en réalité qu’apparent.

Selon la doctrine majoritaire, les dispositions de la Convention de Berne ne constituent que le minimum de protection et n’empêchent pas à ce que la loi nationale offre aux titulaires des droits la protection plus étendue⁵⁷¹, par exemple à travers une exception plus stricte.

L’article 19 de la Convention, norme de rang supérieur, restreint l’effet de primauté du droit matériel conventionnel sur la loi nationale, en n’exigeant son application que lorsque celui-ci

569 Ibidem.

570 Ibidem.

571 Supra, n° 108 et suiv.

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s’avère plus protecteur que la loi nationale⁵⁷². En outre, comme nous l’avons souligné plus haut⁵⁷³, le minimum conventionnel ne s’appliquant que dans des situations avec un élément d’extranéité, l’alignement total des législations nationales aux dispositions de la Convention de Berne s’impose uniquement en fait et non pas en droit.

203. En revanche, la question de conformité de l’exception pour courte citation avec le droit de l’Union européenne est beaucoup plus complexe, et cela en raison de la contradiction apparente entre l’objectif d’harmonisation présidant l’adoption de la directive 2001/29/CE et le caractère facultatif de la plupart des exceptions aux droits de l’auteur qu’elle consacre.

L’harmonisation des exceptions prévues par les États membres semble être au centre des préoccupations de la directive société de l’information. Cet objectif est nettement affirmé dans son considérant 31 selon lequel : « (…) Les exceptions et limitations actuelles aux droits, telles que prévues par les États membres, doivent être réexaminées à la lumière du nouvel environnement électronique. Les disparités qui existent au niveau des exceptions et des limitations à certains actes soumis à restrictions ont une incidence négative directe sur le fonctionnement du marché intérieur dans le domaine du droit d’auteur et des droits voisins. Ces disparités pourraient s’accentuer avec le développement de l’exploitation des œuvres par-delà les frontières et des activités transfrontalières. Pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, ces exceptions et limitations doivent être définies de façon plus harmonieuse (…) »⁵⁷⁴.

En souhaitant éliminer ces disparités, la directive dresse une liste limitative de vingt-trois exceptions ayant vocation à être transposées en droits internes. Pourtant, contrairement à ce que l’on pourrait s’attendre en vue de l’objectif d’harmonisation poursuivi par le texte, seule l’exception pour les actes de reproduction provisoires a revêtu un caractère obligatoire.

La transposition des autres exceptions a été laissée à la discrétion des droits internes.

572 Dans ce sens, B. EDELMAN, « La représentation d’une œuvre artistique dans une œuvre audiovisuelle », note sous Cass 1^re civ., 4 juill. 1995, Bull. I. n° 295, D., 1996, pp. 4-8 spéc. p. 7.

Selon la jurisprudence française (V. not. : Paris, 14 mars 2007 n° 06/03307), l’application directe de l’article 10 de la Convention de Berne n’est pas envisageable dans le cadre du conflit entre la courte citation prévue par le droit français et la citation conforme aux bons usages consacrée par la Convention de Berne. En effet, selon la Cour d’appel de Paris, dans une affaire opposant une société belge poursuivant en contrefaçon une société française : « (…) les sociétés intimées prétendent à tort que l’exigence de courtes citations imposée par l’article L.122-5-3) -a) du Code de la propriété intellectuelle serait contraire à l’article 10 de la Convention de Berne, alors que le régime de protection instauré par celle-ci constitue un régime de protection minimum qui n’empêche pas l’application de dispositions plus favorables ». En imposant les critères plus sévères de l’exception de citation, le droit français ne fait que renforcer la protection de l’auteur, ce qui permet d’écarter tout grief de violation du principe de primauté.

573 Supra, n° 114.

574 Nous soulignons.

145

Chaque État membre peut ainsi puiser dans le catalogue, appelé parfois la « shopping list »⁵⁷⁵, et choisir les exceptions qu’il souhaite transposer, sans être autorisé, en raison de l’exhaustivité du système ainsi conçu⁵⁷⁶, à prévoir des exceptions non présentes dans la liste de la directive⁵⁷⁷. Sur ce dernier point, l’article 5, 3°, o) de la directive, appelé la « clause de grand-père »⁵⁷⁸ accorde une dérogation dans le cadre de laquelle le droit interne peut prévoir des exceptions dans « certains autres cas de moindre importance pour lesquels des exceptions ou limitations existent déjà dans la législation nationale »⁵⁷⁹.

575 S. DUSOLLIER, « Exceptions and technological measures in the European copyright directive of 2001 - an empty promise », IIC, n° 34(1), 2003, pp. 62-75, spéc. p. 66.

576 La conclusion s’impose à la lumière du considérant 32 de la directive : « La présente directive contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public ».

577 V., dans ce sens not. : J. REINBOTHE, « Provisions on Exceptions in the European Community Proposed Directive on Copyright and Related Rights in the Information Society », in L. BAULCH, M. GREEN, M. WYBURN, Les Frontières du Droit d’Auteur : ses limites et exceptions, Journées d’Étude de l’ALAI, Université de Cambridge, 14-17 sept. 1998, Australian Copyright Council, 1999, pp. 63-70, spéc. pp. 64-65.

Pour autant, cela ne veut pas dire que toutes les exceptions prévues par le droit de l’Union européenne se trouvent dans la directive 2001/29/CE. La directive du 14 mai 1991, 91/250/CEE, JOCE, L. 122, 17 mai 1991, pp. 42-46, concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, a dressé, dans ses articles 5 et 6 une liste fermée d’exceptions obligatoires couvrant les actes nécessaires à l’utilisation d’un logiciel conformément à sa destination, la copie de sauvegarde d’un logiciel, l’observation, l’étude et le test du fonctionnement d’un logiciel, et la reproduction du code du logiciel à des fins d’interopérabilité. La directive 96/9/CE du 11 mars 1996, JOCE, L. 77, 27 mars 1996, pp. 20-28, concernant la protection juridique des bases de données, a prévu, dans son article 6, une faculté, pour les États membres de mettre en place des exceptions aux droits d’auteur sur les bases de données pour : la reproduction à des fins privées d’une base de données non électronique, l’utilisation uniquement à des fins d’illustration de l’enseignement ou de recherche scientifique, l’utilisation à des fins de sécurité publique ou aux fins d’une procédure administrative ou juridictionnelle ainsi que pour les hypothèses relatives à d’autres exceptions au droit d’auteur traditionnellement prévues par leur droit interne.

578 D. VOORHOOF, « La liberté d’expression est-elle un argument légitime en faveur du non-respect du droit d’auteur ? », in A. STROWEL, F. TULKENS, Droit d’auteur et liberté d’expression. Regards francophones, d’Europe et d’ailleurs, Larcier, 2006, pp. 39-69, spéc. p. 55, note 28, C. GEIGER, F. SCHONHERR, « Defining the Scope of Protection of Copyright in the EU: The Need to Reconsider the Acquis regarding Limitations and Exceptions », in T. SYNODINOU, Codification of European Copyright Law, Challenges and Perspectives, Kluwer Law International, 2012, pp. 133-167, spéc. p. 137.

579 Le même article de la directive assortit néanmoins se sérieuses restrictions la possibilité du maintien des exceptions étrangères à la shopping list, ne l’admettant que « pour autant que cela ne concerne que les utilisations analogiques et n’affecte pas la libre circulation des marchandises et des services dans la Communauté, sans préjudice des autres exceptions et limitations prévues au présent article ». Parmi de telles exceptions mineures qui ont pu survivre en France malgré leur absence au sein du dispositif européen, la doctrine indique celle de l’article L. 523-11 al. 2. du Code du patrimoine, interdisant à l’auteur du rapport des fouilles archéologiques préventives réalisées par un opérateur autre que l’établissement public de « s’opposer à son utilisation par l’État, par l’établissement public ou par les personnes morales dotées de services de recherche archéologique avec lesquelles il est associé en application du quatrième alinéa de l’article L. 523-1 ou par des organismes de recherche et des établissements d’enseignement supérieur, à des fins d’étude et de diffusion scientifiques à l’exclusion de toute exploitation commerciale ». Dans la même catégorie se trouvent, selon certains auteurs, les dispositions de l’article 95, III de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, qui organisent la cession des droits d’exploitation des données de l’inventaire général du patrimoine culturel protégées au titre de la propriété littéraire et artistique. Aux termes de l’article précité, ceux-ci « sont cédés gratuitement à la personne publique ou privée assurant les opérations d’inventaire, exclusivement pour la constitution de celui-ci et pour sa mise à disposition du public lorsqu’elle est effectuée à titre gratuit, ainsi qu’au département, à la région et à l’Etat pour le même usage et aux mêmes conditions ». Sur cette thématique, v. : B. GALOPIN, Les exceptions à usage public en droit d’auteur, LexisNexis, 2012, pp. 47-48, M. CORNU, « À propos des productions intellectuelles de la recherche, entre logique privative et nécessités publiques », PI, n° 20, juill. 2006, pp. 270-280, spéc. p. 275.

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204. Certains auteurs soulignent que dans cette perspective très peu contraignante, chaque législateur a la possibilité de « trouver l’équilibre qui lui paraît le plus approprié, en prenant en compte les revendications du public »⁵⁸⁰. L’objectif de cette technique serait ainsi de ne pas contraindre les États membres à adopter des exceptions qui ne correspondent pas à leurs traditions ou à leurs besoins⁵⁸¹, tout en leur imposant une liste fermée d’exceptions.

Cette technique est paradoxale compte tenu de l’objectif d’harmonisation ⁵⁸² . On la présente communément, à côté de l’absence de tout effet transfrontière des exceptions⁵⁸³, comme le plus grand échec de la directive société de l’information⁵⁸⁴. Sur sa base peuvent surgir au moins deux lignes d’interprétation différentes dans l’explication de la portée du caractère facultatif de la quasi-totalité des exceptions prévues par la directive, parmi lesquelles se trouve celle couvrant la citation conforme aux bons usages⁵⁸⁵.

580 A. LUCAS, « Droit d’auteur, liberté d’expression et “droit du public à l’information” (libres propos sur deux arrêts des Cours de cassation belge et française) », in A. STRWOEL, F. TULKENS, Droit d’auteur et liberté d’expression. Regards francophones, d’Europe et d’ailleurs, Larcier, 2006, pp. 123-141, spéc. p. 137.

581 J. REINBOTHE, op. cit., p. 65.

582 L. MARINO, Droit de la propriété intellectuelle, PUF, 2013, p. 228. Selon l’auteure, la liberté des États en matière de transposition des exceptions facultatives au lieu d’assurer l’harmonisation « (…) conduit évidemment à une disharmonie ». Dans le même sens not. : P.-Y. GAUTIER, « Problématique générale : la diversité des sources du droit d’auteur », in Regards sur les sources du droit d’auteur, Congrès ALAI, 18-21 sept. 2005, Paris, ALAI, 2007, pp. 67-78, spéc. p. 72, E. DREYER, « L’information par l’image et le droit d’auteur »,CCE, n° 3, mars 2004, chron. 6, spéc. n° 3, E. TREPPOZ, « L’adaptation des exceptions du droit d’auteur au numérique : vers une recherche d’alignement », CCE, n° 7, juill. 2010, étude 14. Selon P. Sirnelli,

« Une harmonisation avec une liste fermée est peut-être une bonne chose. (…). Mais, dès lors que cette liste ne s’impose pas aux États membres qui peuvent se contenter d’y emprunter ce qui leur convient, on peut douter de la réalité de l’harmonisation », P. SIRINELLI, « Synthèse », in L. BAULCH, M. GREEN, M. WYBURN, Les Frontières du Droit d’Auteur : ses limites et exceptions, Journées d’Étude de l’ALAI, Université de Cambridge, 14-17 sept. 1998, Australian Copyright Council, 1999, pp. 133-144, spéc. p. 139.

583 Ce défaut est particulièrement souligné par la doctrine anglo-saxonne. V. : M. MARTIN-PRAT,

« The Future of Copyright in Europe », Columbia Journal of Law & the Arts, n° 38, 2014–2015, pp. 29-47, spéc.

p. 42.

584 J. GRIFFITHS, « Constitutionalising or harmonising ? The Court of Justice, the right to property and European copyright law », European Law Review, n° 38(1), 2013, pp. 65–78, spéc. p. 72. V., pour l’approche critique, not. : B. HUGENHOLTZ, « Why the Copyright Directive is Unimportant, and Possibly Invalid », EIPR, n° 22(11), 2000, pp. 499-505, spéc. pp. 501-502, V.-L. BENABOU, « La directive droit d’auteur, droits voisins et société de l’information : valse à trois temps avec l’acquis communautaire », CCE, n° 10, oct. 2001, chron. 23, J. PASSA, « La directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information », JCP, 2001.I.331, P.-Y. GAUTIER, « De la transposition des exceptions : à propos de la directive “droit d’auteur dans la société de l’information” », CCE, n° 11, nov. 2001, chron. 25, C. CARON,

« La nouvelle directive du 9 avr. 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information ou les ambitions limitées du législateur européen », CCE, n° 5, mai 2001, chron. 13, C. ZOLYNSKI,

« Les limites de l’harmonisation communautaire », RLDI, supplément au n° 94, juin 2013, pp. 18-20, spéc. p. 18, F. GOTZEN, « Une approche synthétique des exceptions au droit d’auteur dans le droit de l’Union européenne », in A. LUCAS, P. SIRNELLI, A. BENSAMOUN, Les exceptions au droit d’auteur, État des lieux et perspectives dans l’Union européenne, Dalloz, 2012, pp. 43-51.

585 C. ZOLYNSKI, « Les limites de l’harmonisation communautaire », RLDI, supplément au n° 94, juin 2013, pp. 18-20, spéc. pp. 18-19, P.-Y. GAUTIER, « De la transposition des exceptions : à propos de la directive

“droit d’auteur dans la société de l’information” », CCE, n° 11, nov. 2001, chron. 25.

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205. Ainsi, on pourrait penser que le caractère facultatif des exceptions signifie que le législateur national jouit de la liberté non seulement quant au fait de transposer certaines exceptions mentionnées dans le texte de la directive, mais aussi, a fortiori, en matière de leur adaptation au contexte et à la tradition du droit national⁵⁸⁶.

Dans cette optique, les États membres seraient libres de décider s’il convient de transposer telle ou telle exception, mais aussi de déterminer la manière de la transposer en droit national⁵⁸⁷. Une telle logique d’harmonisation a minima⁵⁸⁸ voudrait que les exceptions consacrées par le droit national ne soient pas identiques, mais « globalement équivalentes à leurs homonymes de la directive »⁵⁸⁹.

206. À suivre ce raisonnement, l’exception de courte citation française ne se trouverait pas « hors-la-loi » à l’égard du droit de l’Union européenne, d’autant plus que la brièveté peut être considérée comme une caractéristique inhérente de toute citation. Par ailleurs,

586 V., dans ce sens, les conclusions de l’avocat général Trstenjak dans l’affaire C-145/10, Eva-Maria Painer c/Standard Verlags GmbH, présentées le 12 avr. 2011 Rec. I-12540, point 148 : « L’article 5, paragraphe 3, de la directive prévoit une série de restrictions facultatives. Les États membres peuvent prévoir les restrictions qui y sont nommées, mais ne sont pas tenus de le faire. Dès lors que les États membres ont le pouvoir de décider du principe même de prévoir ou non l’une des restrictions énumérées audit paragraphe 3, ils ont, conformément au principe qui potest majus, potest et minus, en principe également celui de décider Les exceptions au droit d’auteur, État des lieux et perspectives dans l’Union européenne, Dalloz, 2012, pp. 9-16, spéc. p. 11, B. GALOPIN, Les exceptions à usage public en droit d’auteur, LexisNexis, 2012, p 40.

À la supposer admise, le législateur belge n’a pas fait usage de cette faculté en matière des citations.

En transposant la directive 2001/29/CE il supprimé l’exigence de brièveté qui ne figure plus parmi les conditions de l’exception pour citation. D’après l’art 21 al. 1^er de la loi belge du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins, dans sa rédaction issue de la loi de transposition du 22 mai 2005, Moniteur Belge, 27 mai 2005, p. 24997, codifié dans l’article XI.189 § 1^er du Code de droit économique, sont licites « les citations, tirées d’une œuvre licitement publiée, effectuées dans un but de critique, de polémique, de revue, d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, ne portent pas atteinte au droit d’auteur ». Il résulte des travaux préparatoires de la loi de transposition que ladite modification avait pour but notamment d’inclure dans le champ d’application de l’exception les reproductions d’œuvres plastiques. V., sur ce point : F. DE VISSCHER, B. MICHAUX,

« Le droit d’auteur et les droits voisins désormais dans l’environnement numérique : la loi du 22 mai 2005 ne laisse-t-elle pas un chantier ouvert ? », Journal des Tribunaux, n° 6215, 4 mars 2006, pp.133-144, spéc.

p. 136.

587 L. GUIBAULT, « Evaluating Directive 2001/29/EC in the Light of the Digital Public Domain », in M. D. DE ROSNAY, J. C DE MARTIN, The Digital Public Domain, Foundations for an Open Culture, Open Book Publishers, 2012, pp. 61-79, spéc. p. 67.

588 Logique qui se manifeste, selon certains auteurs, déjà dans la décision d’harmoniser le droit d’auteur à l’aide d’une directive qui, à la différence du règlement, « lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens », (article 288 TFUE). V., sur ce point : C. CARON, « La nouvelle directive du 9 avr. 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information ou les ambitions limitées du législateur européen », op.cit.

589 C. CARON, « Les exceptions, L’impact sur le droit français », PI, n° 2, janv. 2002, pp. 25-30, spéc.

p. 26. L’auteur remarque qu’une telle interprétation est conforme à la théorie d’harmonie préétablie selon laquelle l’État est dispensé de l’obligation de transposition d’une « règle qui existe déjà, dans ses grandes lignes, dans sa législation », ibidem, p. 27.

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cette dernière, à partir du moment où elle devient « longue », ou bien intégrale, semble contredire les exigences du test en trois étapes⁵⁹⁰, initialement prévu par la convention de Berne⁵⁹¹ et repris par la directive 2001/29/CE dans son article 5, 5°, selon lequel les exceptions autorisées « ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ».