Les intérêts et limites de la codification du droit

Un des remèdes avancés à la multiplication des normes et à l’enchevêtrement législatif et réglementaire existant est celui de la codification⁴⁸⁸. Cette dernière participerait à la simplification du droit, tout en demeurant « une action distincte »⁴⁸⁹. La codification n’est pas nouvelle, le premier code existant étant le Code d’Hammurabi, datant du XVIIIe avant J.C⁴⁹⁰. De nombreuses œuvres de codification furent mises en œuvre tout au long de l’Histoire, permettant « au souverain d’asseoir sa puissance ou de pérenniser son œuvre. C’est le cas du

plus ancien code Hammourabi, en passant par Justinien, dans les ordonnances ordonnées par Colbert, les monarques éclairés comme le Grand Frédéric de Prusse, ou encore l’action de Bonaparte et la création du Code Civil »491. L’œuvre de PORTALIS avec la naissance de l’illustre Code civil est l’exemple le plus illustre en matière de codification.

Ses vertus sont vantées tout au long des siècles, par de nombreux auteurs et monarques. ROUSSEAU aurait lui-même plaidé pour la nécessité pour les citoyens d’avoir accès à des « codes clairs et précis »⁴⁹². Des auteurs plus récents ont estimé que la codification était le meilleur remède à la multiplication des normes⁴⁹³. Les nombreux bienfaits de la codification (dont sa dimension sociale⁴⁹⁴) ont ainsi pu être avancés par la doctrine. Les finalités de la codification sont plurales selon R. CABRILLAC : la codification aurait une finalité technique,

487 Cf. Introduction.

488 Cf. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e édition, PUF, avril 2007, p. 166. Cf. A) de cette partie.

489 P. GONOD, « La simplification du droit par ordonnances », [in] La confection de la loi, R. DRAGO (dir.), PUF, 2005, pp. 167-174, spé. p. 173.

490 B. ANDRÉ-SALVINI, Le Code de Hammurabi, Louvre éditions, Somogy éditions d’art, République Tchèque, 2016, p. 4.

491 B. OPPETIT, Essai sur la codification, PUF, 1998, pp. 8-9.

492 « Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée », [in] ROUSSEAU,Œuvres complètes, tome III, La Pléiade, Gallimard,1964, p. 951 s., spé. p. 1001 ; référence citée par B. OPPETIT, Essai sur

la codification, PUF, 1998, p. 10.

493 « La codification n’est-elle pas l’une des voies appropriées pour rendre au maquis législatif le sens qui lui

manque, pour échapper à cette banalisation des normes, à cette confusion à laquelle conduit leur accumulation désordonnée ? »: Y. ROBINEAU, « À propos des limites d’une codification à droit constant », AJDA, n° 9, 1997, p. 655.

494 « La codification (…) est souvent consécutive à une crise de société à l’issue de laquelle il a pu paraître

nécessaire de fixer de nouvelles règles du jeu social et de stabiliser la société sur la base d’un nouveau pacte social », B. OPPETIT, Essai sur la codification, PUF, 1998, p. 11.

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répondant à l’objectif de rationalisation du droit⁴⁹⁵ et une finalité sociale, en tant qu’« instrument de civilisation »496.

La question de confier les missions de codifications à un seul homme ou à plusieurs a pu se poser⁴⁹⁷. Le choix a été fait en France de confier de telles missions à plusieurs personnes. Le décret n° 48-800 du 10 mai 1948 a institué une Commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires, remplacée par la Commission supérieure de codification par le décret n° 89-647 du 12 septembre 1989. Les missions de la Commission supérieure de codification sont notamment de « procéder à la

programmation des travaux de codification ; fixer la méthodologie d’élaboration des codes en émettant des directives générales ; susciter, animer et coordonner les groupes de travail chargés d’élaborer les projets de codes et fournir une aide à ces groupes en désignant un rapporteur particulier et le cas échéant des personnalités qualifiées […] »498. Cependant, le fait de confier l’œuvre de codification à une commission composée de plusieurs membres plutôt qu’à un seul membre peut avoir des limites, s’agissant de l’exactitude499 et de la célérité de la codification⁵⁰⁰. La mise en place de procédures de consultation peut être un remède à cet obstacle⁵⁰¹.

495 « Toute codification poursuit un objectif technique fondamental qui s’explique par la crise des sources du droit

qui la suscite et à laquelle elle est censée remédier : assurer une plus grande sécurité juridique. Comment y parvenir ? Clarté, cohérence, publicité, sécurité, accessibilité, modernité, simplicité […], l’idée fédératrice demeure incontestablement celle de rationalisation des règles de droit » : R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, p. 136.

496 « A l’extrême, codifier, c’est civiliser. Ubis societas, ubi jus : le droit étant au cœur de toute société humaine,

sa manifestation la plus visible et la plus symbolique que constitue le code, reflet des valeurs de la société qu’il engendre, peut être conçu comme l’instrument de civilisation » : R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, p. 147.

497 R. CABRILLAC donne de nombreux exemples : « le nom de Tribonien reste par exemple indissociable de la

codification justinienne ; les ordonnances adoptés en France aux XVIIe et XVIIIe siècle demeurent liés aux noms de Colbert ou d’Aguesseau les codes bavarois du XVIIIe siècle sont attachés au nom du chancelier von Kreittmayr qui les élabore ; le Code civil français de 1804 est rédigé par une Commission de quatre membres, tous praticiens du droit, sous le contrôle de Bonaparte, l’Histoire ayant surtout retenu le rôle de Portalis » : R. CABRILLAC, Les

codifications, PUF, 2002, p. 211.

498 Article 1er du décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la Commission supérieure de codification.

499 La multitude d’intervenants peut amener des erreurs de codification.

500 « L’inconvénient demeure que, paradoxalement, ces codifications [de la Commission supérieure de codification] collectivement préparées s’étalent parfois aussi longuement dans le temps que les codifications

issues d’un seul homme. La faute peut en incomber, entre autres, au fonctionnement même de la commission, voire à un nombre de membres trop élevé » : R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, p. 213.

501 « Le remède à une commission trop nombreuse qui risque de voir ses travaux paralysés peut être trouvé dans

l’instauration d’une procédure de consultation, qui ne pratique intervient chronologiquement entre l’élaboration du code et son adoption définitive. Ainsi, entre aux exemples, le projet échafaudé par la Commission chargée de l’élaboration du Code civil français a d’abord été soumis pour avis au tribunal de cassation et aux tribunaux d’appel. Cette procédure de consultation semble aujourd’hui la norme, afin de prendre en compte la complexité croissante d’une société de plus en plus spécialisée, à moins que ce ne soit par souci moins avouable d’écouter

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La technique de codification choisie se pose également : « deux méthodes de

codification s’opposent depuis la nuit des temps, la codification-compilation, simple rassemblement de textes existants mis en forme, et la codification-modification, qui opère une modification plus ou moins importante de ces textes rassemblés […] »⁵⁰². On oppose ainsi traditionnellement la « codification dite réelle donnant naissance à une œuvre nouvelle,

destinée à rassembler, fixer, clarifier, rénover, systématiser, unifier les règles relatives à une matière en les ordonnant en un nouveau corps de droit ayant valeur de loi » à la « codification purement formelle dite à droit constant »⁵⁰³.

En France, le choix de la codification-compilation semble être privilégié (comme le démontre le recours régulier à la codification à droit constant), bien que la codification-modification reste une option utilisée dans certains cas particuliers, comme ce fut le cas pour le

nouveau Code de procédure civile de 1975504. R. CABRILLAC précise que le « choix entre

modification et compilation dépend également des fonctions assignées à la codification. Lorsque le seul but poursuivi consiste dans la simplification et la rationalisation du droit, la codification-compilation peut être envisagée. […] À l’inverse, lorsqu’une fonction sociale et politique est recherchée, la codification-modification paraît préférable »⁵⁰⁵. Ces indications permettent d’analyser la raison du recours à l’une ou l’autre méthode.

L’introduction de la circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires est particulièrement éclairante. Cette dernière exprime les enjeux propres à la codification à droit constant, en indiquant que « La réalisation de cet objectif

ambitieux [de codification des lois et règlements dans une durée de cinq années] doit faciliter la mise en œuvre du principe selon lequel "nul n’est censé ignorer la loi" et permettre aux citoyens, aux élus, aux fonctionnaires, aux entreprises de mieux connaître leurs droits et obligations. La prolifération et l’enchevêtrement de règles qui caractérisent aujourd’hui notre

tous les groupes de pression pour faire taire leurs éventuelles critiques » : R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, p. 214.

502 R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, p. 189.

503 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e édition, PUF, avril 2007, p. 466.

504 « Ainsi, la codification à droit constant, à laquelle procède actuellement les pouvoirs publics français, ne

constitue qu’une des versions de la codification-compilation, qui se caractérise par l’érection en principe du refus de toute modification fondamentale […]. Si la césure entre ces deux méthodes de codification apparaît bien réelle, elle n’empêche pas que les deux types de codifications puissent coexister, comme l’illustre le cas de la France aujourd’hui qui a entrepris un vaste mouvement de codification-compilation depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, alors que le Nouveau Code de procédure civile de 1975 et le Code pénal de 1994 constituent des codifications-modifications, et que le Code civil fait pour partie l’objet d’une recodification depuis les années 1960 » : R. CABRILLAC, Les codifications, PUF, 2002, pp. 189-190.

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ordre juridique sont unanimement dénoncés ; il importe d’y mettre fin ». Cette introduction

ajoute que la réalisation de l’objectif précité ressort d’une « tradition nationale », qu’elle pérennise, le choix de codification retenu étant celui de la codification à droit constant⁵⁰⁶.

Le Conseil Constitutionnel a pu considérer dans sa décision 2007-561 du 17 janvier 2008⁵⁰⁷ que la codification répondait à l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi508. Les députés requérants estimaient dans cette affaire que la loi ratifiant l’ordonnance du 12 mars 2007 relative au Code du travail comportait des dispositions méconnaissant « l’exigence constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le

"principe de codification à droit constant" ainsi que la répartition des compétences fixée par les articles 34 et 37 de la Constitution »⁵⁰⁹. Le Conseil constitutionnel n’a pas adhéré à ces positions, et a considéré que « le plan du nouveau code du travail a été élaboré afin de le rendre

plus accessible à ses utilisateurs, en regroupant dans des blocs homogènes des dispositions jusqu’alors éparses »510 et que « les scissions d’articles ont eu pour objet de séparer les règles

de fond des règles de forme ou les principes de leurs dérogations ; que cette approche, qui a d’ailleurs été approuvée par la Commission supérieure de codification, améliore la lisibilité des dispositions concernées, incluses jusqu’à présent dans des articles souvent excessivement longs et dont le décompte des alinéas s’avérait malaisé »⁵¹¹. Le Conseil a conclu que « loin de

méconnaître les exigences résultant de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le nouveau code du travail tend, au contraire, à les mettre en

506 L’introduction de la circulaire du 30 mai 1996 précise ainsi que : « Cet effort s’inscrit dans une tradition

nationale, qui a été illustrée par les cinq grands codes napoléoniens et qui s’est développée depuis la Libération avec le rapport de la Commission supérieure chargée d’étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires du 8 mai 1952 et par la rédaction d’une quarantaine de codes. Un nouvel essor de la codification est intervenu en 1989, avec la mise en place d’une nouvelle Commission supérieure de codification, dotée d’une autorité renforcée et de moyens accrus ; depuis lors, plusieurs codes (propriété intellectuelle, consommation, juridictions financières, collectivités territoriales) ont été publiés et quinze autres ont été préparés. La décision prise en septembre dernier constitue la dernière étape de cette entreprise de remise en ordre de notre droit. La stratégie retenue est celle de la codification du droit existant, dite "à droit constant". Celle-ci entraîne déjà, par le regroupement et la clarification qu’elle opère, une amélioration du droit. Elle précède l’effort de simplification des textes, qu’elle prépare et facilite ».

507 C.C., 17 janvier 2008, n° 2007-561 DC, Loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au

code du travail (partie législative).

508 Voir le considérant 6 : « Considérant que la codification répond à l’objectif de valeur constitutionnelle

d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 ; qu’en effet l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration et "la garantie des droits" requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel "tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas" ».

509 Cons. 1.

510 Cons. 8.

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œuvre »512. Le Conseil a ainsi validé les choix pris par la Commission supérieure de codification en confirmant que la codification permet de garantir une meilleure intelligibilité et accessibilité du droit.

Cette décision fait apparaître, tout comme la décision n° 2001-454 DC⁵¹³ que « le fait

de déplacer des dispositions d’un code à l’autre ne constitue pas un manquement aux exigences constitutionnelles d’accessibilité »514. Cette décision est essentielle à deux égards comme l’explique A. LE QUINIO, puisqu’elle se rapporte pour la première fois à une loi de ratification et non à une loi d’habilitation, et qu’elle procède à une recodification et non à une codification en tant que telle⁵¹⁵. La codification de certains textes est ainsi encadrée, d’une part par la Commission supérieure de codification, et d’autre part par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce double contrôle a pour intérêt de garantir une lisibilité accrue du droit. Il apparaît que le Conseil a « fixé les conditions d’utilisation de cette procédure. Le Gouvernement

ne peut modifier au fond les dispositions codifiées, il doit respecter les principes constitutionnels et ne peut codifier par voie d’ordonnances ce qui appartient par nature au domaine des lois organiques, des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale »⁵¹⁶.

D’aucuns considèrent que la codification ne doit pas se contenter de compiler, mais plutôt proposer une organisation permettant au citoyen de comprendre le droit. En effet, « À la

base de l’idée de codification, il y a toujours, de toute façon, la reconnaissance des valeurs de clarté et de cohérence du système normatif, ainsi que la conviction que faire de bonnes lois n’est guère utile, voire impossible, si le contexte normatif dans lequel les lois doivent s’insérer n’est pas adéquat. La codification ne peut alors être une simple compilation, elle doit être aussi

512 Cons. 10.

513 C.C., 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC, Loi relative à la Corse.

514 A. LE QUINIO, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel, Janvier-mars 2008 », Revue française de droit

constitutionnel, n° 75, 2008, pp. 601-609, spé. p. 605.

515 « Cette décision du Conseil, si elle s’inscrit dans une certaine continuité, n’en marque pas moins une étape

importante dans le mouvement jurisprudentiel relatif à la codification. Les décisions précédentes touchaient des lois d’habilitation, non des lois de ratification. En outre, elles procédaient à des codifications proprement dites et non à une recodification comme c’est le cas en l’espèce. Les questions posées au Conseil ne sont pas de même nature. Dans l’hypothèse d’une codification, l’objectif d’intelligibilité semble se présumer. Dans le cadre d’une recodification, la question est un peu plus délicate, l’objectif n’est plus un rassemblement de textes épars, mais la reprise d’un document déjà existant sous une forme améliorée » : A. LE QUINIO, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel, Janvier-mars 2008 », Revue française de droit constitutionnel, n° 75, 2008, pp. 601-609, spé. p. 605.

516 A. LE QUINIO, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel, Janvier-mars 2008 », Revue française de droit

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recomposition »⁵¹⁷. Par ailleurs, la codification « permet de rassembler les règles majeures en

un espace "géographiquement" défini. Cependant, certains textes importants peuvent être laissés à l’écart »518. Le périmètre des textes intégrés dans une telle codification doit donc être circonscrit pour éviter ce phénomène.

La codification à droit constant a fait l’objet de nombreuses critiques, au regard de ses effets incertains en matière d’accessibilité du droit. Les codes s’avèrent sans cesse modifiés, retouchés, afin de répondre à l’objectif de codification à droit constant, ce qui accroît les possibles erreurs⁵¹⁹, et augmenterait, de facto l’insécurité juridique des individus. En multipliant les modifications, le risque d’insécurité et d’instabilité du droit ne ferait que s’accroître. En définitive, la codification à droit constant, selon Y. GAUDEMET, « loin de faire

disparaître les défauts des textes concernés, ne fait que les cristalliser »520.

Si la codification à droit constant peut avoir des limites, ces dernières sont à tempérer. Il est précisé que « La codification à droit constant n’a jamais eu la prétention de résumer à

elle seule l’ambition de simplifier et de clarifier le droit. Elle y contribue à sa manière en s’attaquant à l’un des symptômes de la complexité de l’édifice juridique, la prolifération de textes et l’opacité des rapports qu’ils entretiennent parfois entre eux »521. La codification à droit constant doit être appréhendée avec le recul nécessaire⁵²², et combinée avec d’autres méthodologies permettant notamment la clarification, l’intelligibilité et l’accessibilité du droit. Il s’agira d’opérer une véritable stratégie en faveur d’une lisibilité accrue du droit.

517 B. G. MATTARELLA, « La codification du droit : réflexions sur l’expérience française contemporaine », RFDA, n° 4, 1994, p. 670.

518 É. BESSON, « Principe de clarté et objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », [in] La simplification du droit, J.-M. PONTIER (dir.), Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006, p. 63.

519 Ainsi, selon M. TERRÉ, « la codification à droit constant n’est pas à droit constant car les textes codifiés

peuvent être modifiés afin d’assurer le respect de la hiérarchie des normes et de la cohérence rédactionnelle des textes. Il faudrait ainsi, non seulement bannir l’expression "codification à droit constant" mais encore mettre un terme à la démarche même. En effet, ses effets sont désastreux parce que les codes élaborés à droit constant fourmillent d’erreurs : abrogations par maladresse, réveils de textes abrogés, conflits de loi dans le temps, absence même de toute préoccupation de droit pénal… » : H. PLAGNOL, « La complexité de la loi et ses solutions », [in] La confection de la loi, R. DRAGO (dir.), PUF, 2005, pp. 1-5, spé. p. 3.

520 H. PLAGNOL, « La complexité de la loi et ses solutions », [in] La confection de la loi, R. DRAGO (dir.), PUF, 2005, pp. 1-5, spé. p. 3.

521 Y. ROBINEAU, « À propos des limites d’une codification à droit constant », AJDA, n° 9, 1997, p. 655.

522 Il n’y a pas, selon J.-P. DUPRAT, de « remède miracle » : H. PLAGNOL, « La complexité de la loi et ses solutions », [in] La confection de la loi, R. DRAGO (dir.), PUF, 2005, pp. 1-5, spé. p. 4.

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