Les indemnités légales : l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, le préavis et les congés payés sur le préavis licenciement, le préavis et les congés payés sur le préavis

Cette partie de la garantie d’indemnisation prévue par l’article L.1234-9 concernant le coût du licenciement pour cause réelle et sérieuse concernant les salariés de 8 à 23 mois de présence est augmenté. Ainsi, l’article R.1234-1⁴¹ dispose que « l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines », et l’article R.1234-2 que « l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ». Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

La base de l’indemnité de licenciement est prévue par la loi, mais elle peut être majorée par la convention collective, ce qui est le cas dans les conventions très protectrices, comme celles de la chimie et de la métallurgie pour l’industrie, celle des notaires pour les services. Elle peut l’être également par le contrat de travail lui-même. Elle se calcule initialement de la façon suivante, pour un salarié présent depuis plus de deux ans dans une entreprise de plus de 11 personnes :

- en 1973, 1/10^ème de mois par année d’ancienneté par l’application de l’article R.122-1 ancien du code du travail : ce mode de calcul légal qui pouvait être amélioré par

41 Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V)

l’effet des conventions collectives est resté stable pendant 35 ans, jusqu’en 2008. Le droit n’était acquis qu’à compter de deux ans de présence révolus ;

- en 2008, l’indemnité passe à 1/5^ème de mois par année de présence, à compter d’un an de présence ;

- à compter du 1^er janvier 2017 jusqu’au 23 septembre 2017, pour un ans de présence révolue, l’indemnité est calculée comme suit :

▪ 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté pour les 10 premières années ;

▪ 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de la 11^e année plus 2/5 de mois de salaire par année supérieure à la 10^ème.

- à compter du 23 septembre 2017, la même indemnité est due mais seulement après 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise.

En 10 ans (2008-2017), le législateur a donc augmenté à la fois le montant de l’indemnité de licenciement⁴² et il a réduit les conditions d’éligibilité à cette indemnité de 24 à 8 mois, soit une réduction des deux tiers. Il s’agit du temps de présence dans l’entreprise nécessaire indispensable à un salarié pour lui permettre d’être gratifié.

Autrefois, il fallait 10 ans pour obtenir un an de salaire d’indemnité légale de licenciement. Aujourd’hui, il faut 5 ans, soit moitié moins. Cet élément de coût de la rupture du contrat de travail est donc notablement augmenté, dans des conditions qui pèsent naturellement sur le coût global du travail dans l’entreprise.

Il nous semble nécessaire d’insister sur cet aspect. Le discours qui entoure les textes Macron de 2015 et de 2017 sur la réduction du coût du licenciement doit être mesuré.

Si le barème des dommages et intérêts constitue une véritable novation qui est de nature à favoriser la prévisibilité des coûts de rupture et de limiter l’imperium du juge d’autre part, cet effet est contre-carré en partie par la novation qui impacte parallèlement l’indemnité de licenciement.

De son côté, le préavis est dû lorsque le salarié a plus de deux ans de présence dans l’entreprise, à hauteur de deux mois pour les salariés (alinéa 3 de l’article L.122-6 (ancien) du code du travail) et généralement de trois mois pour les cadres, sauf

42 En 2018, la fraction de l’indemnité de licenciement inférieure à un plafond de 79.464 € est exonérée de charges sociales et d’imposition.

convention collective ou contrat plus favorable. Il convient d’y ajouter les congés payés y afférents.

2.1.5. Les dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.1235- 3⁴³ du code du travail (L.122−14 4 ancien) et L.1235-5 (122-14 6 ancien)⁴⁴ du code du travail La décision de déqualification et ses conséquences indemnitaires échappent totalement à la décision du chef d’entreprise. Ainsi, la loi autorise le juge à interférer dans le domaine autrefois préservé du pouvoir de direction du chef d’entreprise et du manager.

Il peut modifier à la fois le sens d’une décision et ses conséquences économiques. En effet, la garantie d’indemnisation instaure en 1973 un système progressif : plus le motif de licenciement fixé par le chef d’entreprise est déqualifié par le juge, plus le salarié est indemnisé. Ainsi le licenciement jugé sans cause permet au salarié d’obtenir des indemnités de préavis et de licenciement, les congés payés restant dus sur la période passée et sur le préavis, ainsi qu’une somme à titre de dommages et intérêts, indemnisant le préjudice qu’il subit du fait de la rupture. Le licenciement jugé comme reposant sur cause réelle et sérieuse ne lui permet de recevoir que le préavis, les congés payés sur préavis, l’indemnité de licenciement et les congés payés lui restant dus à l’instant de la rupture. Le licenciement déclaré comme reposant sur une faute grave est privatif de l’ensemble des indemnités à l’exception des salaires, accessoires de salaire et congés payés dus au moment de la rupture. Enfin, le licenciement pour faute lourde prive le salarié de toute indemnité de quelque nature qu’elle soit.

43 Article L.1235-3 Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9. Version applicable du 1er mai 2008 au 24 septembre 2017.

44 Article L.1235-5 Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L.1235-2 ; 2° À l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L.1235-3 ; 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L.1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L.1232-4 et L.1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L.1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

D’aucuns considéreront que la loi de 1973 a tenu compte de façon raisonnable de la différence de force économique existant entre les entreprises de moins de 11 salariés (les TPE) et les entreprises de plus de 11. Nous considérons qu’il s’agit d’une erreur d’appréciation, car la résistance économique de l’entreprise de 11 à 20 salariés, voire d’ailleurs au-delà, n’est pas plus sérieuse que celle de la TPE de moins de 11 salariés.

Nous rappelons que pour l’un et l’autre des types d’entreprises, le montant de l’indemnisation est laissé jusqu’en 2017 (soit pendant 44 ans) totalement à l’appréciation du juge sans fixation d’un minimum ou d’un maximum pour l’entreprise de moins de 11 salariés. Certes, le législateur a pensé que le juge serait soucieux de la préservation de l’entreprise et que dès lors, il serait attentif à n’indemniser que le préjudice subi par le salarié, comme le prévoit le texte original de l’article L.122-14.6 du code du travail. Mais au fil du temps, les conseils de prudhommes n’ont plus tenu compte de la situation spécifique des TPE. Le montant des indemnisations a dépassé, au terme des dix premières années d’application de la loi, le plancher des 6 mois qui théoriquement n’était applicable qu’aux entreprises de plus de 11 salariés… pour des salariés de plus de 2 ans de présence. Nous sommes là sur l’un des aspects de l’effet de seuil, si commun dans le droit du travail français.

Nous notons que l’entreprise peut aussi accepter de verser une indemnisation qui n’est pas spécifiquement prévue par le code du travail, mais qui s’inspire des articles L.122-14.4 et L.122-14.6 du code du travail. Elle peut le faire dans le cadre d’une négociation dans le cadre d’une procédure prudhommale, pour l’interrompre, ou encore dans le cadre d’une négociation de rupture conventionnelle. Mais s’il est constant que c’est la contrainte de la loi qui oblige l’entreprise à agir de cette façon, il est nécessaire de souligner que dans le cadre de la négociation, c’est bien l’entreprise qui prend la décision de payer et nous revenons donc dans le périmètre du pouvoir de direction de l’entreprise.

2.2. Le triple effet de cliquet : l’employeur ne bénéficie pas du droit de