La garantie d’indemnisation : les pénalités financières concédées par l’entreprise et celles qui dépendent des pouvoirs attribués au juge l’entreprise et celles qui dépendent des pouvoirs attribués au juge

L’entreprise qui décide de licencier un salarié sur le terrain de la cause réelle et sérieuse doit naturellement verser les indemnités de préavis et de licenciement, outre les congés

39 Dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les délégués du personnel doivent être consultés préalablement au licenciement collectif, avec transmission du PV de la réunion à l’inspection du travail (article L.420-3). La procédure de consultation est renforcée lorsque le licenciement concerne plus de 10 salariés sur une même période de trente jours. Dans les entreprises de plus de 50 salariés, il est nécessaire de réunir le comité d’entreprise (article L.321-3).

payés correspondant au préavis. Elle doit lui régler également son salaire jusqu’à la date d’entrée en vigueur de la décision de licenciement.

Mais le salarié peut contester la décision de l’entreprise, même assortie du paiement du préavis et de l’indemnité de licenciement. Dans ce cas, il saisit le juge du contrat de travail qui reçoit en 1973 et en 1975 de nouvelles compétences. Celles-ci constituent un réel bouleversement, non seulement dans le droit processuel, mais plus globalement dans le monde de l’entreprise. En effet, pour apprécier la pertinence d’une cause de licenciement, les juges peuvent désormais mettre en œuvre des pouvoirs d’enquête que les syndicats patronaux assimileront, non sans raison sur le plan de la forme, à ceux d’un juge d’instruction. En effet, pour la première fois, un magistrat autre que le juge d’instruction obtient le droit de pénétrer dans l’entreprise.

Le juge peut donc entrer dans l’entreprise, c’est-à-dire dans la propriété privée de l’employeur, pour y exercer un contrôle. La mesure apparaît d’autant plus violente que nombre de conseils de prudhommes sont contrôlés par des syndicats ouvriers tels la CGT ou la CFDT et cette novation législative est vécue comme l’intrusion de la force syndicale à l’intérieur même de l’entreprise, avec les effets de publicité que ce type de décision, préparatoire au jugement prudhommal, peut toujours avoir sur la collectivité des salariés.

Mais au-delà, le juge prudhommal peut modifier la qualification donnée par le chef d’entreprise à la rupture d’un contrat de travail. Après l’intrusion dans la sphère de la propriété privée, la loi autorise l’intrusion dans le périmètre du pouvoir de direction.

Désormais, le conseil de prudhommes peut transformer le licenciement décidé sur le terrain de la faute lourde, privative de toutes les indemnités, y compris l’indemnité de congés payés, en licenciement pour faute grave qui permet au salarié d’obtenir au moins ses congés payés. Mais il peut également requalifier le licenciement prononcé sur le terrain de la faute grave en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse qui permet au salarié d’obtenir le paiement de son préavis, de son indemnité de licenciement et de ses congés payés. Il peut même considérer que le licenciement n’est pas fondé, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune cause qui soit à la fois réelle et sérieuse justifiant la rupture du contrat de travail. Dans cette hypothèse, le juge condamne l’entreprise non seulement

à verser l’indemnité de licenciement, l’indemnité de préavis et les congés payés restant dus, mais également il doit l’indemniser⁴⁰.

La doctrine et la jurisprudence ont pris l’habitude d’écrire que le juge requalifie le licenciement. C’est en réalité une erreur terminologique : il ne peut le requalifier, il ne peut que le déqualifier et juger que le licenciement prononcé sur le terrain de la faute lourde est en droit un licenciement pour cause réelle et sérieuse. La loi ne lui permet pas de le requalifier, c’est-à-dire de considérer que le licenciement prononcé sur le terrain de la cause réelle et sérieuse est en fait un licenciement pour faute grave.

Nous avons indiqué que nous n’aborderons pas la problématique de la garantie de fondement, qui a fait l’objet de nombreuses études. En revanche, nous devons étudier le fonctionnement de la garantie d’indemnisation car elle est le pendant naturel de la garantie de procédure. Si les lois de 1973 et de 1975 et leurs développements ultérieurs visent à accabler l’entreprise sous le formalisme, ce n’est pas seulement pour reporter dans le temps la date de la rupture du contrat de travail. C’est aussi pour faire peser sur l’entreprise le poids spécifique de chaque manquement aux règles de forme, puis, en point d’orgue, pour lui faire payer une mauvaise interprétation du droit de rompre en interprétant dans un sens favorable au salarié la garantie de fondement.

En outre, la loi de 1973 ajoute à l’ensemble des indemnisations prévues dans le cadre d’un licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse par le conseil des prudhommes ce que l’on doit qualifier de pénalité administrative. Elle prévoit en effet que le juge puisse condamner l’entreprise à rembourser les Assedic (devenues Pôle Emploi) à hauteur de six mois des indemnisations versées au salarié pendant sa période de chômage. Cette pénalité est qualifiée d’administrative car les Assedic bénéficient d’un statut parapublic.

Cette pénalité est évidemment de nature à notablement aggraver le poids économique du licenciement pour une entreprise déjà éprouvée par le paiement des indemnités

40 On verra ci-après les conditions de l’indemnisation, étant souligné que dans l’hypothèse où l’entreprise compte moins de 11 salariés ou le salarié moins de deux ans de présence, l’indemnisation est fondée sur le préjudice réellement subi au jour de l’audience, alors que s’il travaille dans une entreprise de plus de 11 salariés, et bénéficie d’une ancienneté supérieure à deux ans, il obtient une indemnité minimale correspondant à six mois de salaire.

légales (préavis, congés payés sur préavis et indemnités de licenciement) par le paiement complémentaire de dommages et intérêts au bénéfice du salarié. Ainsi, la garantie d’indemnisation doit bien être conçue comme étant un système de cumul des pénalités financières de toute nature instaurées par les articles L.122-9 et L.122-14-4 anciens du code du travail.

2.1.4. Les indemnités légales : l’indemnité légale ou conventionnelle de