L'IMPACT DES CONVENTIONS FISCALES INTERNATIONALES SUR LA SOUVERAINETE ET LE DROIT DES ETATS

La population est l'un des éléments fondamentaux constitutifs d'un Etat, il s'agit d'un ensemble d'individus partageant plusieurs valeurs, caractéristiques et amenés à se réunir. Elle a un caractère sociologique, alors que la nationalité et la citoyenneté sont plus d'ordre juridique. En effet, la nationalité qui vient du mot << nation >> (issu du latin

natio) peut se définir comme << l'appartenance juridique d'une personne à la population

constitutive d'un Etat >>337. Employer le critère de la nationalité dans la distribution des impôts revient donc a intégrer des contribuables dans la population de cet Etat ou au contraire à les exclure. Le sentiment d'appartenance à un groupe de personnes, une communauté est d'autant plus fort lorsque le contribuable participe à l'effort fiscal338. La nationalité, enjeu politique339, permet de définir à la fois le statut personnel de l'individu, et le lien qui rattache ce même individu à un État340. Dès lors qu'une personne possède la nationalité d'un Etat elle se voit conférer des droits politiques, civils et professionnels, le bénéfice des libertés publiques, ainsi que des obligations. << Tout individu a droit à une

336 S.BARBOU DES PLACES, << La catégorie en droit des étrangers : une technique au service d’une politique de contrôle des étrangers >>, Revue Asylon(s), N°4, mai 2008, Institutionnalisation de la xénophobie en France.

337 BATTIFOL et P. LAGARDE, Traité de droit international privé, LGD, t. 1, 8e éd., 1993, n° 59.

338 H. FULCHIRON. La nationalité française. Que sais-je ? 2000, p. 5.

339 S. WAHNICH, << Éditorial. La nationalité ne fait pas le citoyen. >>, L'Homme et la société 1/2010 (n° 175), p. 5-8.

340 M. BENLOLO-CARABOT, << La nationalité à l'épreuve de l'intégration communautaire >>, Petites affiches, 17 mars 2005 n° 54, p. 8.

nationalité >>341, il s'agit d'une droit fondamental de l'être humain ancré dans le code civil français342. Il y a plusieurs manières d'obtenir la nationalité française, son attribution repose sur deux grands principes : le droit du sang et le droit du sol. En vertu du principe du droit du sang, la nationalité française est attribuée à une personne déterminée qui la transmet par le sang à ses descendants. En vertu du principe du droit du sol, la naissance sur le sol français permet l'attribution de la nationalité française sous certaines conditions343. En outre, la nationalité française peut aussi s'acquérir par mariage ou encore par naturalisation. Il faut distinguer l'acquisition de la nationalité française qui est le fait pour une personne étrangère de devenir française, de l’attribution de la nationalité française qui est donnée dès la naissance de l’enfant344. En France, la nationalité est l'un des principaux éléments constitutifs de la citoyenneté car sont citoyens français les personnes ayant la nationalité française et jouissant de leurs droits civils et politiques (par exemple le droit de vote)345. Deux conditions cumulatives sont donc nécessaires à l'acquisition de la citoyenneté française. Tandis que la nationalité caractérise la personne dans le pays de naissance ou d'origine, la citoyenneté caractérise la personne dans le fonctionnement de ce pays, une participation civique346. La citoyenneté apparaît comme la seconde étape d'intégration d'un individu à un Etat après l'acquisition de la nationalité et constitue un degré d'intégration plus fort à la Nation (source du lien social), c'est aussi le principe de la légitimité politique dans la mesure ou le titre de citoyen permet de détenir une part de la souveraineté politique (droits politiques comme le droit de vote par exemple)347, il s'agit d'une véritable identité politique348. La citoyenneté vient du latin civitas qui signifie droit de cité, droit d'un habitant d'un pays.

341 Article 15 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme de 1948.

342 P.WEIL. Qu'est ce qu'un français ? Histoire de la nationalité française depuis la Révolution. Gallimard. 2009, p. 37

343 Voir article 21-7 à 21-11 du Code civil.

344 H. PEROZ, << Une réforme de plus en matière de nationalité ! >>, L'Essentiel Droit de la famille et des

personnes, 01 septembre 2009 n° 5, p. 5

345 J-P. THIELLAY. Les clefs de la nationalité française, éditions Berger-Levrault, 2001, p. 11.

346 P.MAGNETTE. La citoyenneté. Une histoire de l'idée de participation civique. Bruylant Bruxelles, 2001, p. 5.

347 D. SCHNAPPER. Qu'est ce que la citoyenneté ? Gallimard. 2000, p. 11.

348 C. NEVEU, << Les enjeux d’une approche anthropologique de la citoyenneté >>, Revue Européenne des

Les droits civiques permettent de participer à la vie publique et politique, de pouvoir se porter candidat à des emplois publics, d'être électeur et d'être éligible. Quant aux devoirs civiques, qui ont une dimension morale, il s'agit essentiellement de voter aux élections, de respecter les droits des autres349. En France, les droits liés à la citoyenneté, appelés Droits du citoyen, sont exprimés dans certains articles de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789350. Dans la mesure où il répartit les personnes en deux catégories, les nationaux et les étrangers dont les droits sont inégaux, le droit de la nationalité est un droit d'exclusion351. La nationalité est un critère de différenciation, lesquelles sont opérées par le législateur, il n'existe pas, en France, d'égalité totale entre les nationaux et les étrangers. Le Conseil Constitutionnel a affirmé en 1989 que ces derniers peuvent par exemple être soumis à des mesures de police spécifiques réglementant leur entrée et leur séjour sur le territoire française sans qu'il en résulte une atteinte au principe d'égalité352.

PARAGRAPHE 2 : LA NOTION D'ETRANGER. A) La définition de l'étranger.

Au sens de l'article L. 111-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger est la personne qui n'a pas la nationalité française353 et qui réside sur le territoire français. Les personnes de nationalité française possédant une autre nationalité (ou plusieurs comme les binationaux354) sont considérées en France comme françaises car le droit français ne fait pas obstacle, pour ses nationaux, à la possession d'une nationalité étrangère transmise par exemple par filiation (français qui ont une mère de 349 Article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : << La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits >>.

350 Voir par exemple article 14 DDHC 1789 : << Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée >>.

351 P. LAGARDE. La nationalité française. 4ème édition, Dalloz, 2011, p. 2.

352 CC, 28 juillet 1989, déc. N° 89-261 DC. Réaffirmation en 1993 : CC, 13 août 1993, déc. N° 93-325 DC.

353 Article L. 111-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : << s ont considérées comme étrangers au sens du présent code les personnes qui n'ont pas la nationalité française, soit qu'elles aient une nationalité étrangère, soit qu'elles n'aient pas de nationalité >>.

354 Selon l'Institut National d'Etude Démographique, les doubles-nationaux représentaient en 2008 un peu plus de 5% de la population française métropolitaine âgée de 18 à 50 ans.

nationalité italienne...). La plurinationalité peut aussi résulter de l'application combinée de règles relevant du droit du sol et du droit du sang ou se produire après la naissance : à la suite d'un événement modifiant la nationalité de l'intéressé (comme une adoption) ou d'un changement volontaire de nationalité, lorsque l'Etat qui accorde la nouvelle nationalité n'exige pas l'abandon de la nationalité d'origine. Dans tous les cas la plurinationalité est une conséquence de la souveraineté nationale, chaque Etat fixe de manière souveraine et unilatérale les conditions d'octroi ou de perte de sa nationalité355. Mais la définition juridique de l'étranger donnée par l'article L. 111-1 du CESEDA est minimaliste car elle ne prend pas en compte les différents modes d'acquisition de la nationalité ni l'émergence progressive de catégories d'étrangers se situant des situations différentes356. Pour le droit français l'étranger se résume donc à une définition lacunaire et négative : << celui qui n'a pas la nationalité française >>. C'est l'absence de lien juridique solide avec l'Etat français qui caractérise comme étrangers les individus qui n'ont pas la nationalité française, autrement dit, ceux qui n'appartiennent pas à la communauté nationale.

En effet, les droits et libertés dans la vie individuelle des étrangers sont très limités car le Conseil constitutionnel dans une décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 a jugé que <<

si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifique, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeurs constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République (notamment le droit de mener une vie familiale normale, la liberté individuelle et la sûreté, la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage); ces libertés et droits fondamentaux doivent être conciliés avec la sauvegarde de l'ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnel >>357 et qui peut justifier des restrictions. Cette déclaration est conforme aux article 1 et 6 de la

355 Par contre, il n'appartient pas à la législation d'un État membre de restreindre les effets de l'attribution de la nationalité d'un autre État membre, en exigeant une condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en vue de l'exercice des libertés fondamentales prévues par le traité (CJCE, 16 juill. 1992, aff. C-369/90, Micheletti : Rec. CJCE 1992, I, p. 4239).

356 E. AUBIN. Droit des Etrangers. 2è édition Gualino, Lextenso éditions, 2012, p. 29.

357 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France.

DDHC de 1789358 et à l'article 14 de la Convention EDH de 1950 qui interdit les discriminations359. En réalité, le fait de refuser aux étrangers ou à certains d'entre eux une frange de droits reconnus aux nationaux << permet de mesurer le caractère réellement fondamental ou non d'un droit >>360 et de contrôler l'étranger. Autrement dit, si les étrangers jouissent de toutes les libertés individuelles ou des droits civils, le législateur peut limiter leurs droits pour des raisons d'ordre public ou de protection de la nation. Ainsi, seuls les citoyens français se voient reconnaître la plénitude des droits fondamentaux. En justifiant la restriction des droits des étrangers au motif de maintien de l'ordre public on peut être amené à se demander si étranger rime avec danger et menace pour la France. Le droit des étrangers est qualifié depuis 1980 de droit inconstant prisonnier de ses obsessions sécuritaires361.

L'intégration sociale des étrangers opérée par la Constitution française et la CEDH de 1950 laisse place à la désintégration sociale réalisée par l'objectif constitutionnel de maintien de l'ordre public national dont le législateur doit être le garant. Le principal intérêt de la nationalité est qu'en définissant les nationaux il permet de discriminer le national de l'étranger362 car elle est un des critères d'application du droit dans certaines disciplines juridiques notamment le droit fiscal soucieux de réserver un régime juridique différent à des personnes différentes (les dispositions désavantageuse de l'alinéa 1 de l'article 164 C du CGI ne s'appliquent qu'aux étrangers : << Les dispositions du premier

358 Article 1 de la DDHC de 1789 : << Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune >>. Article 6 de la DDHC de 1789 : << La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents. >>.

359 Article 14 CEDH de 1950 : << La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation >>.

360 Actes de colloques Numéro hors série, Regards sur le droit des étrangers. Actes du colloque de l'Adoc du 24 octobre 2008. ADC, Université Toulouse Capitole. Presses de l'université de Toulouse 1 Capitole. IFR mutation des normes juridiques, p. 12.

361 E. AUBIN. Droit des étrangers, op. cit, p. 35.

362 B. PAUVERT. L'intégration des étrangers en France. Thèse droit public. Université de Nice Sophia-Antipolis. 1999, p. 42.

alinéa ne s'appliquent pas aux contribuables de nationalité française >>363). La nationalité n’est pas en soi un << objet >> constitutionnel, elle est, en dehors de l’article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958364 relatif au droit de vote, simplement un des cas de compétence de la loi365, énumérés à l’article 34 de la Constitution. Seuls les nationaux français majeurs sont électeurs. Ils sont l'expression de la souveraineté nationale366. Il n'existe pas en droit français d'égalité absolue entre les nationaux et les étrangers. Le principe d'égalité est appliqué en droit des étrangers dans les mêmes conditions que dans le droit commun, c'est-à-dire que la différence de traitement doit être la conséquence directe d'une loi, reposer sur une nécessité d'intérêt général ou résulter d'une différence de situation objective et non discriminatoire367.

En ce qui concerne la fin de la nationalité française, il faut préciser qu'un individu à priori français peut perdre la nationalité française volontairement par déclaration ou par décret, ou involontairement par désuétude ou déchéance et deviendra a posteriori un étranger368. Seul le certificat de nationalité française obtenu auprès du tribunal d'instance du domicile de l'individu prouve sa nationalité française. La carte d'identité ainsi que le

363 Article 164 C du CGI : << Les personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal en France mais qui y disposent d'une ou plusieurs habitations, à quelque titre que ce soit, directement ou sous le couvert d'un tiers, sont assujetties à l'impôt sur le revenu sur une base égale à trois fois la valeur locative réelle de cette ou de ces habitations à moins que les revenus de source française des intéressés ne soient supérieurs à cette base, auquel cas le montant de ces revenus sert de base à l'impôt. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas aux contribuables de nationalité française qui justifient être soumis dans le pays où ils ont leur domicile fiscal à un impôt personnel sur l'ensemble de leurs revenus et si cet impôt est au moins égal aux deux tiers de celui qu'ils auraient à supporter en France sur la même base d'imposition [...] >>.

364 Article 3 Constitution du 4 octobre 1958 : << Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques ». L'article 88-3 de la loi constitutionnelle prévoit une unique dérogation, restreinte aux élections municipales, pour les seuls citoyens de l'Union européenne. Et cette dérogation est d'autant plus limitée que ces citoyens de l'Union européenne « ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ou participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs >>.

365 Le droit des étrangers relève du droit des libertés publiques et constitue ainsi, par excellence, une matière ressortissant à la compétence législative.

366 R. SCHWARTZ, << Constitution et nationalité >>. Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 01 avril 2013 n° 39, p. 43

367 CC, 28 juill. 1989, déc. N° 89-261 DC : Rec. Cons. const. 1989, p. 81 ; AJDA 1989, p. 619, note Chevallier.

368 Voir déchéance de la nationalité française pour préparation d'acte de terrorisme : Gazette du Palais, 11 juin 2015 n° 162, p. 29. Ou encore : Catherine-Amélie CHASSIN, << Droit des étrangers, déchéance de nationalité pour faits de terrorisme >>, In : L'essentiel du Droit de la famille et des personnes, 15 juin 2015, n° 6, p. 7.

passeport sont des documents qui ne font que présumer de la nationalité française de leur détenteur369.

B) Les différentes catégories d'étrangers.

Le droit français et international370 distinguent deux types d'étrangers : les étrangers communautaires et les étrangers non-communautaires. << Les ressortissants des Etats tiers >> pour reprendre l'expression qui est utilisée par le droit de l'UE pour définir les étrangers non communautaires, sont soumis à des contraintes juridiques plus fortes que les ressortissants des Etats de l'UE. Il n'existe pas à l'heure actuelle de nationalité européenne susceptible de donner un sentiment identitaire fort aux habitants de l'UE371. Une citoyenneté européenne a cependant été introduite par le Traité de Maastricht signé en 1992 mais elle n'a pas soulevé un grand intérêt de la part des citoyens, laquelle étant strictement subordonnée à la notion de nationalité qui relève de la seule compétence des Etats. En effet, dans l'article 9 du Traité sur l'Union européenne et l'article 20 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : << Est citoyen de l'Union toute personne

ayant la nationalité d'un Etat membre >>. La citoyenneté européenne n'est pas

indépendante de la citoyenneté nationale372 car c'est le fait d'être citoyen français ou italien qui confère la citoyenneté européenne, elle est une citoyenneté de superposition, sans autonomie373 A une citoyenneté classique s'ajoute donc une citoyenneté nouvelle (<< additive374), la citoyenneté européenne. Cette dernière confère des droits et des devoirs a son titulaire garantis par les traités aux articles 20-25 du TFUE, comme le droit un droit d’initiative citoyenne créé par le traité de Lisbonne (art. 11 TUE) mais encore, plus important car élevé au rang de principe fondateur du droit de l'UE : le droit de circuler et de séjourner, de travailler et d’étudier sur le territoire des autres pays

369 A. TOPPINO. Guide pratique du droit des étrangers. Esf éditeur, 2013, p. 174.

370 La convention de Schengen considère comme "étranger" toute personne autre que les ressortissants des États membres des Communautés européennes.

371 V. notamment S CAPORAL., What Kind of Citizenfor Europe (Quel citoyen pour l’Europe ), Acta Universitatis Danubius Juridica, n° 2, 2010, pp. 127-152.

372 Ibid.

373 A. LE PORS. La citoyenneté. Que sais-je ? Troisième édition, 11e mille, 2003, p. 105.

membres, reconnu aux actifs et aux << inactifs >> (étudiants, retraités...)375. La citoyenneté de l'Union, accordée à toute personne ayant la nationalité d'un Etat membre constitue un statut privilégié et réservé qui contribue à rapprocher le ressortissant communautaire du national et à favoriser l'intégration des étrangers dans le droit interne376. Au niveau fiscal on peut donner plusieurs exemples de cette catégorisation juridique des étrangers (d'autres catégories juridiques des contribuables consiste à différencier les étrangers non-résidents des étrangers résidents, ou encore les étrangers non-résidents aux étrangers résidents en France). Comme en témoigne le 2° du paragraphe 2 de l'article 150 U du CGI relatif au régime des plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens377. Cet article offre une exonération d'impôt favorable aux étrangers ressortissants d'un Etat membre de l'UE ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales. Les étrangers ressortissant d'un Etat tiers ne bénéficient pas de cette exonération. L'article 150 U du CGI opèrent donc une distinction entre les ressortissants d'un Etat membre de l'UE et les ressortissants membres d'un Etat tiers. Il ne s'agit pas du seul article législatif qui