27 Le législateur a subordonné la validité de l'acte constitutif de la propriété par étages au respect de la forme authentique (art. 712d al. 3)51 en raison des
49 Pour les détails, MOOSER, pp. 366 ss, nn. 543 ss.
50 MOOSER, pp. 426 s., n. 659 et réf.
51 Le cas du partage successoral (art. 634 al. 2) est réservé : celui-ci peut être passé en la simple forme écrite. Il y a alors conversion d'une propriété commune entre héritiers en une propriété par étages (STEINAUER, p. 400, n. 1146).
avantages que cette forme solennelle présente (cf. n. 10)52. Cela a une double portée :
28 1° Formellement, le notaire doit veiller à ce que l'acte soit bien couvert par cette forme et comprenne tous les éléments formels exigés par le droit cantonal. Si celle-ci n'est pas respectée, l'acte est en principe nul (art. 11 al. 2 CO). A ce titre, l'acte doit être soumis à la procédure d'instrumenta-tion (n. 12).
29 2° Matériellement, le contenu de l'acte doit répondre aux exigences légales, de façon notamment à pouvoir être inscrit au registre foncier. L'acte cons-titutif doit contenir les éléments imposés généralement pour tout acte de déclaration comme des éléments objectivement essentiels (nn. 23 et 32) ; dans le domaine spécifique de l'acte constitutif de la propriété par étages, l'art. 712e impose que l'acte indique également la délimitation des étages ou parties d'étages (nn. 34 ss) et la valeur des unités (nn. 39 s.). La forme authentique doit encore couvrir d'autres éléments (nn. 41 ss). Les autres clauses prévues par les constituants peuvent ne pas être couvertes par la forme authentique (et figurer par exemple sur des documents séparés, établis à l'occasion de la constitution de la propriété par étages) et dès lors ne pas être couvertes par la procédure d'instrumentation.
30 En soi, il pourrait suffire que l'acte constitutif contienne les éléments qui doivent être couverts par la forme authentique. La pratique montre toutefois qu’il est fréquemment assorti d'autres clauses. Elle présente à ce propos une grande variété ; les divergences sont importantes entre cantons ou même entre études. Par souci de simplification, on peut utilement envisager d'intégrer dans l'acte les éléments dont l’introduction suppose l'unanimité des consti-tuants ; cela concerne par exemple les décisions prises en application de l'art. 648 al. 2 (cf. n. 38) ou l'art. 712g al. 2. Mais on constate aussi que l'acte in-corpore fréquemment le règlement d'administration et d'utilisation (en tant qu'il est pris en application de l'art. 712g al. 3 ; cf. n. 5), voire le règlement de maison ; cela est du reste même prévu expressément par l'art. 712g al. 3 (« même si le règlement figure dans l'acte constitutif »). Cette incorporation peut prendre la forme de l'intégration du contenu du règlement dans l'acte53 ou d'un renvoi à un document séparé54 (annexe), censé constituer une partie intégrante de l'acte authentique (et soumis à ce titre à la procédure d'instru-mentation). Une telle formule est déconseillée : le « mélange » des sièges des dispositions prises est de nature à créer la confusion55 (cf. n. 63). Dans le même
52 Cf. SIMONIUS/SUTTER, p. 527, n. 31 : « Die Ratio ist die Vermeidung von unklaren und unausgewoge-nen Regelungen ».
53 WERMELINGER, Commentaire, n. 119 ad art. 712g.
54 WERMELINGER, Commentaire, n. 121 ad art. 712g.
55 Dans ce sens, WERMELINGER, Commentaire, n. 34 ad art. 712d et n. 119 ad art. 712g. Pour reprendre l'expression de STEINAUER, Questions choisies, p. 309 : « Il est opportun de séparer les dispositions
ordre d'idée, on constate également que l'acte contient parfois une énuméra-tion des parties communes et des installaénuméra-tions qu'elles contiennent ; au vu de l'arrêt 5C.264/2006, cette formule peut faire difficulté, du fait qu'une modifica-tion ultérieure de ces parties pourrait imposer, en tant qu'il s'agit d'une modi-fication de l'acte constitutif, une décision unanime prise en la forme authen-tique56.
31 Dans le cadre de son devoir de renseigner, le notaire doit informer les par-ties sur la portée de leurs engagements ; dans la mesure où il est également investi d'une fonction de conseil (n. 16), il lui appartient de les guider dans le choix des solutions prises. En relation avec l'assujettissement de l'immeuble au régime de la propriété par étages, cette tâche se rapporte en particulier
- au principe même de l'assujettissement à ce régime : par définition, la proprié-té par étages conduit à une dilution de la propriéproprié-té : le propriétaire initial perd, en tout cas à terme, la maîtrise de l'immeuble ;
- à la définition de la configuration de la propriété par étages ; il appartient au notaire de renseigner les parties, également en termes d'opportunité, sur la définition des parties communes et des parties privées (cf. art. 712a), la fixation des parts, notamment quant à leurs effets (art. 712h al. 1), l'exis-tence de locaux annexes distincts (art. 712b al. 1 i.f.), l'aménagement des droits exclusifs d'utilisation, l'introduction de droits de préemption ou d'opposition (art. 712c) et la définition de ces droits, le sort des gages (et la nécessité de procéder au report des gages grevant l’immeuble de base sur les parts d'étages).
qui relèvent de l'acte constitutif de celles qui peuvent figurer dans un règlement d'administration et d'utilisation, respectivement dans un règlement de maison. Cette démarche permet d'éviter beau-coup de confusions parmi les propriétaires. L'acte constitutif ne devrait contenir que les éléments impérativement prévus par l'art. 712e et les clauses qui exigent une décision unanime de la com-munauté (art. 712c, art. 712g al. 2, art. 648 al. 2, etc.). Le règlement d'administration et d'utilisa-tion comprendrait les règles importantes pour la gesd'utilisa-tion de la communauté et l'utilisad'utilisa-tion de l'im-meuble. Enfin, le règlement de maison serait composé de toutes les dispositions de détail, dont la modification doit normalement pouvoir être opérée à la majorité simple. Si, par souci de simplifica-tion ou pour donner aux propriétaires une meilleure vue d'ensemble des règles qui les régissent, on préfère réunir (ou répéter) dans le règlement d'administration et d'utilisation des dispositions qui auraient leur place dans l'acte constitutif ou dans le règlement de maison, il faut en tout cas veiller à indiquer à quelles conditions chaque règle peut être modifiée par la suite ».
56 WERMELINGER, n. 50 ad art. 712d. Dans l'arrêt en question, du 30 mars 2007, l'acte constitutif indi-quait que l'installation de chauffage était située à un étage déterminé ; les propriétaires ont décidé de la déplacer sur un autre étage ; le Tribunal fédéral a estimé que, dans la mesure où l'acte consti-tutif indiquait l'emplacement du local, sa modification supposait une décision unanime des proprié-taires (cons. 4). En l'absence d'indications dans l'acte, le transfert aurait pu être réalisé moyennant une décision des propriétaires relative aux travaux (art. 647c ss ; n. 87) ; au vu de cet arrêt, l'inté-gration dans l'acte conduit finalement à donner aux propriétaires un droit de veto aux travaux en question (WERMELINGER, Commentaire, n. 12a ad art. 712b). Cela dit, dans la mesure où le critère re-tenu réside dans l’importance matérielle de la modification, non pas dans son support formel (n. 63), on peut douter de ce que l’accord unanime était exigé pour cette modification.
Au même titre qu'une transaction familiale mal pensée, l'aménagement insuf-fisamment soigné de la propriété par étages favorise la naissance de crises.
B. Les clauses générales objectivement essentielles et les clauses