Les discriminations sont traitées à travers le principe de non discrimination Un principe affirmé dans le droit international, le droit communautaire et enfin les droits français et

américain, lesquels prohibent expressément certains types de discrimination. Cette protection mesurée contre les discriminations en droit du travail est couplée de sanctions civiles et pénales. Il y a quelques années, une amélioration sensible s’est produite dans les droits français et américain, en vue de protéger plus efficacement les personnes lésées au cours de leur vie professionnelle afin de rendre l’action judiciaire plus accessible aux salariés.

Nous devrions tous jouir de l’égalité, d’une justice équitable, d’une égale opportunité, et d’un égal droit à la dignité, sans aucune discrimination, dans tous les aspects de notre vie (ou presque)376. Le principe de non-discrimination repose dans les droits français et américain sur la volonté de rétablir une égalité des chances et est intimement lié à la notion de tolérance. Celle-ci n’étant autre que la possibilité de tout individu à vivre, et à interagir avec autrui en toute liberté, sans atteinte d’aucune sorte à sa dignité, à ses droits et libertés fondamentales377

.

Les bases du principe de non-discrimination sont l’égalité, la liberté, la démocratie, le respect des droits de l’homme, et des libertés fondamentales.

Ce principe est un principe médiateur entre un système juridique et des situations empiriques de fait et de droit. Un individu ne doit subir aucune discrimination en ce qui concerne l’accès aux soins et aux biens sociaux, l’accès aux biens et aux services publics et privés, l’accès à l’éducation et la formation, l’accès aux soins médicaux, aux biens immobiliers et au travail. Plus

375 _{PELISSIER J., AUZERO G., DOCKES E., Droit du Travail, 2010, 25ème édition, Dalloz, p. 174.} 376

«Whereafter all do universal rights begin? In small places close to home...yet they are the world of the individual person the neighbourhood he lives in, the school or college he attends, the factory, farm of office where he works. Such are the places where every man, woman and child seek equal justice, equal opportunity, equal dignity without discrimination. Without concerted citizen action to uphold them close to home, we shall look in vain for progress in the larger world », Roosevelt «In your hands», 27 mars 1958.

377

« Nouvelles formes de discrimination », message de Fédérico Mayor, directeur général de l’UNESCO, éditions A. Pedone, 1995, par Hamid Gaham (Chef du Service de la législation et de la prévention de la discrimination, Centre pour les droits de l’homme, Office des Nations Unies, Genève. 1 A/CONF. 157/23, I par. 15).

71 précisément, la discrimination est prohibée en matière d’accès à l’emploi, de conditions de travail, d’exécution du contrat de travail (rémunération, promotion, formation, etc.…), d’accès à un stage ou à une formation en entreprise, d’assignation de tâches et de licenciement.

La prohibition des discriminations est d’ordre public et par suite, toute convention contraire est nulle de plein droit378.

Les critères les plus célèbres sont la race, le sexe, la religion, les mœurs et la situation familiale. Il est interdit d’y fonder quelque décision que ce soit durant la période joignant l’embauche à l’extinction du contrat de travail.

Dans sa déclaration de 1998, l’Organisation Internationale du Travail affirme le droit à la non discrimination comme un des quatre piliers du droit social international379.

Le principe de non-discrimination est renforcé par la Déclaration universelle des droits de l’homme, cette dernière, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies, le 10 décembre de 1948380, qui dispose que « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. De plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne est ressortissante, que ce pays ou territoire soit indépendant, sous tutelle, non autonome ou soumis à une limitation quelconque de souveraineté ».

Ensuite, nous mentionnons les deux Pactes internationaux relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels et aux droits civils et politiques381, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale382_{, la Convention de l’Organisation}

Internationale du Travail concernant la discrimination dans le domaine de l’emploi et de la profession383, la Déclaration de l’UNESCO sur la race et les préjugés raciaux384, la Convention de l’UNESCO concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine de l’enseignement385

,

378

PANSIER F-J., Droit du travail, éditions Objectif Droit, 1998, p. 44. 379

http://www.ilo.org/declaration/lang--fr/index.html. 380

http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/declara.asp#art23. A/Res. 217 A(III), du 10.12.1948. 381

Adoptée le 21.12.1965, RTNU, vol. 993, p.3 et vol. 99, p.171. 382

Adoptée le 21.12.1965, RTNU vol. 660, p.195.

383Adoptée le 25.6.1958, Convention n° 111, reproduite dans Internatoinal Labor Organisation, International Labour conventions and Recommendations, vol. I(1919-1962), Genève, 1992, p.702.

384

Adoptée par la conférence générale, 20e session, 27,27.1.1978. 385

72 la Déclaration sur l’élimination de toutes les formes d’intolérance et de discrimination fondées sur la religion ou la conviction386 et enfin, la Déclaration sur les droits des personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses ou linguistiques387.

Au niveau européen, La CJCE et la Cour Européenne des Droits de l'Homme ont consacré ce principe comme un droit fondamental sous ses différents aspects, bien que le Conseil Constitutionnel français n'ait jamais affirmé l'existence d'un principe constitutionnel de non- discrimination388. Deux décisions de la CJCE précisent le champ d'application des dispositions relatives à la lutte contre la discrimination. Les juges adoptent une interprétation extensive afin de sanctionner des comportements choquants : la première décision évoque des propos visant à dissuader les candidatures d'une catégorie de personnes, en raison de leur origine ; tandis que la seconde évoque les comportements de discrimination et de harcèlement fondés sur le handicap d'un proche389.

Nous mentionnons la Déclaration Européenne des Droits de l’Homme de 1968 et l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance

386 Résolution 36/55 du 25.11.1981. 387 Résolution 47/135 du 18.12.1992. 388

LEMAIRE F., « La notion de non-discrimination dans le droit français : un principe constitutionnel qui nous manque? », RFDA, 2010 p. 301. Ce texte est issu d'une communication à la journée-conférences, « Diversité et discrimination, d'une réalité à l'autre », organisée par l'Université d'Angers et la COPEC Maine-et-Loire, le 26 mars 2009.

389

Le fait pour un employeur de déclarer publiquement qu'il ne recrutera pas de salariés ayant une certaine origine ethnique ou raciale constitue une discrimination directe à l'embauche au sens de l'article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive no 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, peu important donc qu'aucune victime ne puisse être identifiée. de telles déclarations étant de nature à dissuader sérieusement certains candidats de déposer leur candidature et, partant, à faire obstacle à leur accès au marché du travail. CJCE, 2echambre 10 juillet 2008, affaire C-54/07, Revue de Jurisprudence Sociale, 2008. 935, no 1136; JCP S 2008. 1520, observations Cavallini. L'existence d'une telle discrimination directe ne suppose pas que soit identifiable un plaignant, victime d'une telle discrimination; mais même lorsqu'il n'y a pas de victime identifiable, le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées

Voir aussi la Cour estime, à juste titre, que de tels propos dissuadent une catégorie de la population de se présenter à l'embauche, ce qui suffit à caractériser l'acte de discrimination directe. La Cour fait remarquer de surcroît que l'ensemble des dispositions de lutte contre la discrimination a pour objectif de promouvoir un marché du travail favorable à l'insertion sociale. CJCE, gr17 juillet 2008 (affaire no C-303/06)- handicap.

73 ou toute autre situation390» ainsi que l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne391

La directive 2000/78/CE Conseil du 27 novembre 2000392 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail prohibe toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou les orientations sexuelles, notamment en ce qui concerne les conditions d’accès aux activités salariales et non salariales. Il convient de souligner le rôle déterminant de l'article 13 du traité instituant la Communauté européenne qui a débouché sur l'adoption d'importantes directives en 2000, 2002 et 2004 pour lutter contre les diverses discriminations393. On mentionne aussi le traité de Rome de 1957, modifié par les traité de Maastricht de 1992 et d’Amsterdam de 1997, la directive 2006/54/CE du parlement européen et du conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, et le principe d’égalité de traitement dans la directive européenne 76/207/CE du 9 février 1976.

Il convient de noter qu’en droit européen, la directive n°76/207/CEE du 9 février 1976, modifiée en 2002394, définit le harcèlement comme étant « la situation dans laquelle un comportement non désiré lié au sexe d’une personne survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Elle définit le harcèlement sexuel comme étant « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement survient avec pour objet ou pour effet de porter

390

http://sos-net.eu.org/etrangers/ddhc/cedh.htm.

391 Charte des droits fondamentaux de l’Union européene, Journal officiel des Communautés européennes, C364/1, http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf, 18 décembre 2000.

392

La directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (Conseil Union européenne, directive n° 2000/78/CE, 27 novembre 2000: Journal Officiel des communautés européennes 2 décembre 2000, p. 0016-0022).

393 Voir les directives 2000/43/CE du 29 juin 2000 sur l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ; 2000/78/CE du 27 nov. 2000 sur l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ; 2002/73/CE du 23 septembre 2002 concernant l'égalité de traitement entre hommes et femmes, ainsi que la directive 2004/113/CE du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services. Il convient d'ajouter la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 concernant la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail.

394 Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.

74 atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Nous verrons que le harcèlement peut être un cas de discrimination.

Nous voyons bien que le critère d’apparence physique ne figure dans aucun des textes internationaux. De plus, le rapport de 2013 sur la non discrimination en Europe (sur la race, l’origine ethnique, la religion, le handicap, l’âge et l’’orientation sexuelle), ne contient aucune mention sur l’apparence physique395 .