En droit communautaire, on entend par « principe de l’égalité de traitement » l’absence de toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l’un des motifs énoncés par ce droit

. Le droit à l’égale opportunité se situe entre le droit à l’égalité formelle et l’égalité de résultat363

. C’est un droit fondamental dans une société civile car à défaut de ce droit, les talents individuels ne pourront être exploités pleinement et la dignité humaine sera compromise364.

L’égalité est un terme qui a un sens conceptuel vague, constamment redéfini, riche en émotions et sujet à une constante redéfinition365. L’égalité est absolue en principe366. Il convient de distinguer trois expressions du droit à l’égalité : l’égalité formelle (égalité de traitement), l’égalité d’opportunité et enfin, l’égalité de résultats. On parle soit d’égalité « formelle », ou

361 DJABI A., « Le label Diversité, un levier pour la prévention et la lutte contre les discriminations. Obtenir et maintenir sa labellisation, guide pour l’accompagnement des entreprises candidates du label diversité », septembre 2011.

362

MINE M., BOUDINEAU C., LE NOUVEL A., MERCAT-BRUNS M., SILHOL B., Droit social international et européen en pratique, Groupe Eyrolles, 2010.

363

FREDMAN S., Discrimination law, Oxford University Press, 2002. 364

ELLIS E., EU Anti Discrimination law, Oxford University Press, 2005.

365 MCCRUDDEN C., « Equality and non disrimination », dans FELDMAN E., English Public Law, Oxford University Press, 2004. BARRET., « Re-examing the concept and principle of equality in EC law », Yearbook of European Law, vol. 22, 2003, p. 120.

366

WAQUET P., L’entreprise et les libertés du salarié, du salarié-citoyen au citoyen-salarié, éditions Liaisons, 2003.

68 l’égalité de traitement dans le cas où des situations similaires devraient être traitées de manière similaire ; et des situations différentes, de manière différente ; par conséquent, deux personnes ayant les mêmes qualifications devraient avoir le même salaire. Soit on parle « d’égalité d’opportunité » où l’égalité se présente comme un droit fondamental inhérent à toute société civile.

C’est la devise de la République française et l’un des principes les plus anciens du droit public. Il est consacré à l’article premier de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit et les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune ». Cette affirmation de principe parle de deux versions de l’égalité : (i) une version abstraite qui assure l’application des mêmes règles à toutes les personnes quelque soit leur situation particulière (comme l’égalité des citoyens devant la loi, l’égalité professionnelle) ; et (ii) une version concrète qui assure l’application de règles en tenant compte de la situation particulière des personnes. Il s’agit ici de l’égalité de traitement367.

On pourrait alors imaginer cette définition comme un continuum. La Cour Suprême des États- Unis a intégré la notion d’égalité, à partir de la clause d’égale protection (equal protection clause ou due process clause) du 14ème amendement de la Constitution368. Ce faisant, la Cour Suprême a très tôt élargi le sens de l’égalité en instaurant la notion de ColorBlindness.

De plus, la Cour Suprême des États-Unis a étendu la définition classique de l’égalité dans le célèbre arrêt Griggs v. Dukes Power Co369. Dans cet arrêt, elle affirme que l’employeur peut être tenu responsable des effets négatifs disproportionnés (sur la minorité noire) de politiques de recrutement ou de promotions professionnelles neutres en apparence sur les membres des minorités protégées par la loi. C’est la discrimination indirecte. Par suite, selon la disparate impact theory ou la théorie de l’impact disproportionné, la bonne foi de l’employeur n’empêchait pas la violation du principe d’égalité.

367 _{MINE M., Droit du travail, La discrimination femme/homme, collection dirigée par Bertrand Gauthey, 2001.} 368HERLET-MOLINIE C., « Le contrôle de la Cour Suprême sur l’égalité d’accès aux États-Unis », thèse de

doctorat à l’Université de Paris II, 2004. 369

69 55. D’une part, toute personne a droit à la liberté du travail. L’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies, le 10 décembre de 1948370, précise que « Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage . L’article 15 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne371 dispose que « toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée ».

La liberté du travail implique le respect de l'égalité entre tous les individus qui se présentent sur le marché du travail et qui ont des aptitudes professionnelles équivalentes. Cette liberté est donc inséparable du principe d'égalité372. Les discriminations non justifiées entre les travailleurs entraînent des exclusions qui portent atteinte à la liberté de travailler de ceux qui en sont victimes. Effectivement, le salarié bénéficie d’un certain nombre de libertés individuelles dans le cadre de son travail, à savoir, la liberté de penser, d’opinions politiques, religieuses, d’avoir une vie privée ou autres. Mais il bénéficie aussi d’une liberté d’expression qui comprend, selon certains, le fait de rester en principe maître de son image et de son apparence physique. Toutefois ces libertés se heurtent à des restrictions diverses et des intérêts supérieurs dans le cadre de la loi. Par exemple, la liberté de se vêtir ou de se coiffer peut être contraire aux codes posés par les chefs d’entreprise ou les ressources humaines. Il s’agit donc d’établir un équilibre entre ces deux intérêts, ce qui sera développé au chapitre 3.

56. Le principe d’égalité est intimement lié au principe de non discrimination. Ce dernier est