Section 3 : La charge et les moyens de preuve du lookisme, une protection améliorée
98. Le Congrès américain conclut que la charge de la preuve était trop lourde et lésait le demandeur à l’action Par suite, le Civil Rights Act de 1991 reprend les termes de l’arrêt Griggs,
c'est-à-dire la théorie de l’effet inégal ou disparate impact, qui exclut la nécessité de prouver l’intention discriminatoire.
Ainsi, l’état actuel aux États-Unis est le suivant :
D’abord la victime démontre que la partie défenderesse a commis une discrimination fondée sur un critère illégitime entraînant un effet inégal. Ensuite, dans le cas où l’employeur ne réussit pas à prouver que cette pratique était nécessairement job related ou reliée à l’emploi ou qu’elle est conforme aux exigences de la pratique des affaires, il obtient gain de cause.
Ceci est également valable si la partie demanderesse démontre que les mêmes résultats attendus par l’employeur auraient été réalisés sans entraîner d’effets discriminatoires certains661
.
657 Wardscove Packing Company v. Antonio 400 USC 642, 109 S. Ct. 2115 (1989). 658
Albemarle Paper Company v. Moody, 422 U.S. 405 (1975). 659
Raytheon Co. v. Hernandez, 124 S.Ct. 519 (2003).
133 L’apport le plus important du Civil Rights Act de 1991662
se trouve dans son article 107, en réponse à l’arrêt Price Waterhouse v. Hopkins663, qui dispose qu’une partie peut rapporter la
preuve de la violation d’une loi selon la théorie des « motifs mixtes », c'est-à-dire qu’un seul et unique motif discriminatoire, parmi les motifs à l’origine de la décision du défendeur suffit à établir un cas de discrimination illégitime. Par suite, si une décision ou une pratique est en partie illégale, elle est condamnable. Selon la section 107, intitulée « Clarifying prohibition against impermissible consideration of race, color, religion, sex or national origin in employment practices », (m) elle précise que « except as otherwise provided in this title, an unlawful employment practice is established when the complaining party demonstrates that race, color, religion, sex or national origin was a motivating factor for any employment practice, even though other factors also motivated the practice ». Ainsi, l’employeur sera responsable et condamné pour injonction, honoraires d’avocats et coûts, même s’il prouve que la même décision aurait été prise en l’absence de motif discriminatoire !
Récapitulons. Le demandeur devrait être capable de prouver que l’employeur commet un acte illégal et discriminatoire envers lui. Cela peut se faire par une preuve directe démontrant que la discrimination était un facteur motivant de la décision
Dans un premier temps, une prima facie case ou preuve de discrimination apparente, ou une preponderance of evidence664 démontrerait que la caractéristique non désirable d’une personne est un facteur significatif dans la décision de refus de son embauche, malgré la qualification pour le travail en question (par exemple des propos par un manager montrant un motif illégal de décision, ou des insultes …). Bien qu’elle ne soit pas essentielle, la preuve que l’employeur a continué de chercher des employés et n’emploie que ceux considérés ‘beaux', serait un élément qui renforcerait l’argument. Cette méthode réduirait le potentiel excès de procès frivoles dénués de fondement juridique.
Dans un second temps, l’employeur est à son tour, requis d’apporter une raison légitime de refus, en prouvant un Bona Fide Occupational Qualification ou Qualités professionnelles établies de bonne foi ou la Business Necessity ou bonne marche de l’entreprise, détaillés au chapitre 3. Ce
66242 US. Para.para.2000e, 2000e-1, 2000e-2, 2000e-4, 2000e-5, 2000e-6; novembre 1991. 663
Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989).
664
Gul-E-Rana Mirza v. The Neiman Marcus Group, Inc., 649 F. Supp.2d 837 (2009); 2009 U.S. Dist. LEXIS 38102.
134 genre de défense a une portée efficace dans le cas où l’apparence physique est de toute évidence une condition indispensable à l’essence-même du travail. S’il réussit, c’est au demandeur de prouver que c’est un simple prétexte.
Comme nous l’avons mentionné, quand une victime supposée avance la preuve de commentaires discriminatoires, elle tente soit de prouver la discrimination de manière directe (par exemple : « Je te licencie car tu es grosse »), soit de prouver l’intention de discriminer par des circumstancial evidence. Selon la théorie des mixed motives, si les commentaires sont retenus par la cour comme étant discriminatoires, c’est alors à l’employeur de prouver qu’il aurait pris la même décision, même sans le facteur discriminatoire665.
Les états fédérés adoptent ces schémas. À titre d’exemple, Elliot-Larsen Civil Rights Act666 adopte l’analyse de transfert de charge de preuve similaire à celle exposée au chapitre 2667
. Il faut apporter d’abord une prima facie case de discrimination, à travers des circumstancial evidence668, à savoir prouver (i) qu’on est membre d’une catégorie protégée, (ii) qu’il a souffert d’une adverse employment action, (iii) qu’on a été licencié alors qu’on est qualifié pour la position, et (iv) que les circonstances en cause créent une présomption simple de discrimination. Et le reste des étapes suit669.
Si le demandeur apporte une preuve directe de discrimination, c’est- à-dire qu’il prouve que la discrimination était un facteur motivant670, le schéma mcdonnel douglas ne s’applique pas671. «Direct evidence of discrimination consists of “evidence which, if believed, requires the conclusion that unlawful discrimination was at least a motivating factor in the employer’s actions »672.
665
Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989), superseded by statute as stated in Landgraf v. USI Film Prods., 511 U.S. 244 (1994). Cette theorie est toujours appliquée, jusqu’à aujourd’hui. À cet égard, voir Mt. Healthy Bd. of Ed. v. Doyle, 429 U.S. 274, 287, 97 S.Ct. 568, 576, 50 L.Ed.2d 471 (1977); East Texas Motor Freight System, Inc. v. Rodriguez, 431 U.S. 395, 404, n. 9, 97 S.Ct. 1891, 1897, n. 9, 52 L.Ed.2d 453 (1977).
666
Elliott-Larsen Civil Rights Act, MICH.COMP.LAWS § 37.2102 (2004). 667
Harrison v. Olde Financial Corp., 225 Michigan 601, 572 N.W.2d 679, 681 (Mich Ct. App. 1998). 668
Terry v. Daimlerchrysler Corp., n° 263339, 2005 WL 3479823, (Michgan, court of appeals decembre 2005). 669
Cross & Blue Shield of Michigan, 469 Mich 124, 133-134; 666 NW2d 186 (2003). 670
Hazle v Ford Motor Co, 464 Mich 456, 462-463; 628 NW2d 515 (2001). 671
Grech-Berry v. Way Bakeries, Inc., n° 248841, 2005 WL 415642.
135 S’agissant des commentaires, quatre conditions doivent être réunies : (i) le commentaire doit être fait par la personne qui prend les décisions finales ou bien par quelqu’un qui le représente, (ii) les commentaires doivent être liés au processus de prise de décision, (iii) ils ne doivent pas être vagues, ambigüs ou isolés, et (iv) ne doivent pas avoir été faits à une date proche de la décision contestée673. Par suite, cela dépend de l’auteur de ces commentaires, du contenu et du contexte. Il a été jugé que le commentaire «We are terminating you because of your height», bien qu’il soit très révélateur et direct, ne suffit pas à établir un cas de discrimination. Ceci est justifié par la Cour d’Appel de Michigan du fait que l’employeur a clairement démontré que la taille de la pâtissière l’empêchait de performer ses tâches efficacement et mettait en danger la sécurité de la pâtisserie674, et a par suite apporté une raison objective.
En définitive, l’on doit prouver (i) d’abord que l’employeur est motivé par une intention discriminatoire (discriminatory animus) ; ensuite (ii) que cette intention est directement liée à l’acte de la personne qui a pris la décision en question. C’est alors à l’employeur de prouver une raison non discriminatoire à son action.
Bien que les arrêts de principe sur la preuve en droit américain ne concerne pas le lookisme, nous observons que ces méthodes s’appliquent souvent aux cas de lookisme.
§ 4: La jurisprudence en matière de preuve de discrimination fondée sur le poids
99. Qu’en est-il du cas spécifique des personnes médicalement obèses en droit américain ? Comme nous l’avons évoqué au chapitre premier, selon le ADAA675, les demandeurs ont, afin d’être protégés sous cet acte, la charge de prouver que leur obésité est une infirmité (disability) directement causée par un trouble physiologique676. Une personne obèse, pour être légalement protégée, doit prouver l’origine médicale de son état d’obésité, afin d’éviter que les personnes
673
Cooley v. Carmike Cinemas, Inc., 25 F.3d 1325, 1330 (6th Circuit 1994); voir aussi Brown v. CSC Logic, Inc., 82 F.3d 651, 655 (5th Circuit 1996).
674 Mary Carmen Grech-Berry & Clyde Berry v. Way Bakeries Inc., Perfection Bakeries Inc., and Allen J. Schortz, n° 248841, Jackson Circuit Court, LC n° 02-001075- n° 22 février 2005.
675
ADAA de 2008, L. n° 110-325,122 Stat. 3553 (2008). Cet acte a été signé suite à la loi du 25 septembre 2008 par George W. Bush et est entré en vigueur le 1er janvier 2009.
676
Physiological disorder, voir KORN J., « Too Fat », Virginia Journal of Social Policy and the Law, vol. 17, 2010, p. 209.
136 dont le surpoids est une condition dans leur contrôle n’abusent de leur droit d’ester en justice, ce qui entraînerait processus coûteux pour les employeurs677.
Pour être consideré handicapé sous cet acte, une personne doit prouver qu’elle a « un handicap physique ou mental qui limite substantiellement les activités essentielles de sa vie »678. Une personne peut satisfaire les conditions de cette définition si elle subit cet état depuis ces années, ou bien est perçue comme ayant cette infirmité679. La définition de l’infirmité peut être complexe680. La vraie question est de savoir si la condition physique doit être considérée comme un handicap681. Les tribunaux considèrent que pour que l’obésité soit un impairment, elle doit affecter le corps, résulter d’un trouble physiologique identifiable et établir une relation de cause à effet682. Alors même qu’il est relativement facile d’établir l’effet de l’obésité sur le système corporel683, une grande difficulté surgit quant à la preuve de la cause de l’obésité, sachant que la plupart des populations ignorent la véritable cause de leur obésité.
Les cours américaines ont rarement interprété l’obésité comme étant un handicap684. Comme l’obésité augmente considérablement, les juges considèrent même la morbid obesity ou obésité maladive, comme n’étant pas une disability en elle-même, à moins qu’elle ait une cause physiologique (par exemple la thyroïde685).
677
MORRIS T., « Civil rights/employment law- states carry weight of employment discrimination protection: resolving the growing problem of weight bias in the workplace », Western New England Law Review Association, Inc, 2010.
678
42 U.S.C. paragraphe 12012 (1) (A) (2009). 679
42 U.S.C. paragraphe 12012 (1) (B)- (C) (2009). 680
Les régulations de la Equal Employment Opportunity Commission définissent l’infirmité ou le impairment comme suit « Any physiological disorder, or condition, cosmetic disfigurement, or anatomical loss affecting one or more of the following body systems : neurological, musculoskeletal, special sense organs, respiratory (including speech organs), cardiovascular, reproductive, digestive, genito-urinary, hemic, lymphatic, skin and endrocrine. Voir 29 C.F.R. paragraphe 1630. 2 (h) (2009). Ils excluent « physical characteristics such as eye color, hair color, left handedness, or height, weight or muscle tone that are within ‘normal’ range and are not the result of a physiological disorder », 29 C.F.R. paragraphe 1630, app. paragraghe 1630.2 (h). 29 C.F.R. paragraphe 1630.2 (h) (2009).Ils excluent « physical characteristics such as eye color, hair color, left handedness, or height, weight or muscle tone that are within ‘normal’ range and are not the result of a physiological disorder.
681
Voir Cox v. Carrier sales and Distributions, n° 3: 04- CV- 527, 2006 WL 2038565, p.12. (Le diabète et l’hypertension sont des impairment mais l’obésité est-elle un impairment?).
682
Voir Andrew v. Ohio, 104 F 3d 803,808 (6th Circuit 1997). 683
KORN J., «Too Fat », Virginia Journal of Social Policy and the Law, vol. 17, p. 209, 2010. 683
42 U.S.C. paragraphe 12012 (1) (A) (2009). 684
Les cours ont en général rejeté l’obésité en tant qu’infirmité sous le ADA. Voir EEOC v. Texas Bus Lines, 923 F. Supp. 965, 975 (S.D. Tex. 1996). «Obesity that is not caused by a physiological condition is not considered a disability under federal law». Cassista v. Cmty. Foods, Inc., 856 P.2d 1143, 1153 (California 1993). Voir aussi Krein v. Marian Manor Nursing Home, 415, 2d 793, 796 (1987) («mere assertion that one is overweight or obese is not” enough to qualify a claimant for statutory protection, and that “[s]omething more must be shown»).
685
137 En effet, selon le EEOC Interpretation Guidance on the ADA, l’obésité n’est pas un disabling impairment ou handicap excepté dans le cas rare686 où l’obésité maladive est causée par un désordre physiologique, qu’une action peut être couronnée de succès sous l’égide de cet acte (excluant 95% des obèses)687. De manière générale, la plupart des actions échouent car il est très difficile de prouver qu’elles sont substantilly impaired ou que leur condition est causée par un désordre physiologique. Bien qu’il appartient aux personnes qui s’estiment lésées de prouver que leur poids est l’une des raisons motivant le prétendu comportement discriminatoire, la condition de prouver l’origine de l’obésité est très difficile à remplir.
Observons la jurisprudence en la matière.
Dans une affaire intéressante, une femme est licenciée lorsque son employeur déménage dans un bureau plus petit. Son superviseur explique qu’il n’y avait plus de place pour une « femme forte ». Selon la Cour, elle n’a pas droit à une réintégration car elle n’a pas réussi à prouver que son obésité limitait ses activités ou que son employeur percevait son poids comme disabling688. De même, dans l’affaire EEOC v. Watkins Motor Lines, Inc689, le demandeur allègue que son employeur l’avait licencié en violation du ADA, mais il n’obtiendra pas gain de cause car il n’a pas réussi à prouver qu’il souffrait d’un déficience/insuffisance, au sens du ADA.
Dans l’affaire Hein v. All Am. Plywood Co.690
, un chauffeur de tracteur échoue dans sa tentative d’établir une prima facie case de discrimination fondée sur le poids car il ne présente aucune preuve mettant en relation directe le point de vue de son employeur sur les individus en surpoids et la décision de le licencier. D’autant plus qu’il ne présente pas de preuve que son remplaçant est plus mince que lui.
En sus, dans l’arrêt Francis v. City Meriden691, un pompier allègue qu’il subit une discrimination au sens du ADA et du Rehabilitaion Act car son poids, qui dépasse les exigences, est protégé par
68629 CFR pt. 1630 app. Para. 1630.2 (j) (‘except in are circumstances, obesity is not considered a disability’. 687
Department of Health and Human Services, National Center for Health Statistics, « prevalence of overweight, Obesity, and Extreme Obesity among Adults: United States, Trends 1976-80 through 2005-2006 », 2008, voir http://www.cdc.gov/nchs/data/hestat/overweight/over-weight-adult.pdf.
688
Hazeldine v. Beverage Media Ltd., 954 F. Supp. 697 (New York 1997).
689
EEOC v. Watkins Motor Lines, Inc., 463 F.3d 436 (6th Circuit 2006). 690
Hein v.All Am. Plywood Co., 232 F.3d 482, 490 (6th Circuit 2000).
691 Francis v. City Meriden, 129 F.3d 281 (2d Circuit 1997). Voir aussi Smaw v. Commonwealth of Virginia Dep't of State Police, 862 F.Supp. 1469, 1475 (E.D.Va. 1994) (« the case law and the regulations both point unrelentingly to the conclusion that a claim based on obesity is not likely to succeed under the ADA»).
138 les actes susmentionnés. Or, selon la Cour, il n’a pas eu gain de cause car il manquait à son obligation d’apporter la preuve d’un désordre physiologique relié au poids et par suite l’obésité ne peut être assimilée à un handicap.
La décision Ross v. Beaumont Hosp.692, conclut que les références au comportement du demandeur incluses dans son dossier personnel, (dont de graves problèmes de comportement et peu de références à son poids), démontrent que le licenciement aurait eu lieu indépendamment du poids.
L’affaire Freire v. First National693 illustre bien la difficulté de preuve. La demanderesse travaillait dans le supermarché pendant 5 ans avant qu’une autre compagnie n’achète ce supermarché. Une fois le bien acquis, le nouveau propriétaire exige des salariés qui souhaitent garder leurs postes de re-présenter leur candidature. Durant son entretien, les deux recruteurs lui posent des questions standardisées, au point qu’elle considère que leur entrevue s’est bien passée. Néanmoins, elle apprend à la fin de son entretien qu’elle n’a obtenu que 3/5 pour l’enthousiasme, la communication verbale, l’orientation des clients, l’expérience au supermarché et l’apparence générale ; et que par conséquent ils ne désirent pas l’embaucher. Pour fonder sa défense sur la discrimination pour handicap, elle affirme que son superviseur a dit « Je ne veux pas qu’une grosse dirige ma pâtisserie ». Or, pour la Cour, elle n’a pas réussi à démontrer que son surpoids constituait un handicap car si le commentaire ci-dessus témoigne d’une certaine hostilité, il ne reflète pas la volonté de ne pas travailler avec elle en raison de son poids.
Quant à l’application de la théorie des motifs mixtes dans l’affaire Lamoria v. Health Care & Ret. Corp.694, la demanderesse avance les preuves suivantes : les affidavits des différents salariés affirmant que le manager avait des vues hostiles vis-à-vis des personnes en surpoids ; ainsi qu’un témoignage que deux de ses collègues en surpoids dont l’un a été licencié et l’autre forcé à démissionner sous le regard du superviseur en question. Par ailleurs, elle affirme que le superviseur de la partie plaignante lui avait fait des remarques critiques et dures concernant les personnes en surpoids, ce qui a amené ses collègues à croire qu’elle pourrait être licenciée 695. La
692
Ross v. Beaumont Hosp., 687 F. Supp. 1115, 1125 (Michigan 1988).
693
Freire v.First National, n° 964620, 1998 WL 1181751, (1998).
694
Lamoria v. Health Care & Ret. Corp., 584 N.W.2d 589, 593 (Michigan Court of Appeals 1998).
695
Lamoria v. Health Care & Ret. Corp., 584 N.W.2d at 595 (Michigan Court of Appeals 1998). Un chauffeur de camion fut licencié non pas à cause de son poids mais parce que son médicament de pression artérielle était fini pendant qu’il était hors de la ville. Il aurait pu renouveler sa prescription à l’ avance mais ne l’avait pas fait.
139 Cour juge que ces propos constituent une preuve d’animus et une présomption selon laquelle la personne qui avait fait ces remarques pourrait et devrait cesser ces comportements discriminatoires. Ce faisant, la partie plaignante ayant pu prouver de manière directe que son poids était un facteur déterminant dans la décision de son licenciement, la Cour a conclu qu’elle avait effectivement établi un cas de discrimination sur le fondement de son poids696.
Toutefois, il est important de noter que de simples remarques vagues, moqueuses, ambigües ou isolées ainsi que des rumeurs ou croyances subjectives, ne sont pas suffisantes pour établir une preuve crédible et directe de discrimination697.
En effet, dans l’affaire Byrnes v. Frito-Lay, Inc.698, la Cour conclut qu’un commentaire isolé (« si
jamais tu veux aller nulle part dans la compagnie, tu dois perdre du poids ») ne suffit pas à conclure que son poids a joué un rôle dans son remplacement699, si en l’espèce il n’existe pas d’autres circonstances établissant le contraire. En effet, malgré le fait que l’employeur avait menacé le salarié de le licencier s’il ne perdait pas du poids, il fut promu régulièrement pendant 18 ans. Toutefois, en raison de son absence pour maladie pendant 4 mois, il fut remplacé. Cette solution nous paraît logique700. De plus, dans un arrêt, le commentaire « fat boy » ou « gros garçon », bien que considéré indécent, ne viole pas le Titre VII ; « ….fat boy” is needlessly cruel and offensive. Although it violates normal senses of decency (there seems not to be much decent about this graveyard crew) it does not violate Title VII »701.
En définitive, l’on reconnait une discrimination grâce aux indices suivants : des commentaires ou remarques ; en comparant le traitement envers la supposée victime, à celui administré aux autres salariés ; en observant les événements préalables à l’acte contesté ; en cas de violation d’une disposition législative ou d’un règlement interne ; et enfin, des statistiques qui reflètent les pratiques générales de l’employeur.
Force est de constater le parallèle entre les approches américaine et française quant à l’aménagement du régime et la charge de la preuve en faveur du salarié. Malgré les réformes et
696
Lamoria v. Health Care & Ret. Corp., 584 N.W.2d p. 594 (Michigan Court of Appeals 1998).
697
Hein v.All Am. Plywood Co., 232 F.3d 482, 488 (6th Circuit 2000).
698
Byrnes v. Frito-Lay, Inc., 811 F. Supp. 286, 292 (Michigan 1993).
699
Byrnes v. Frito-Lay, Inc., 811 F. Supp. 286, 292 (Michigan 1993).
700 En matière de commentaires, voir aussi OSBOMEA T., « Proving age discrimination with ageist comments », Association of Trial Lawyers of America Trial, vol. 18, 1999, p. 35.
701
140 l’aménagement du régime de la preuve, établir avec certitude la preuve d’une discrimination, notamment à l’embauche, demeure particulièrement difficile, pour ne pas dire impossible (Le faible nombre de condamnations par rapport au volume des cas qui sont portés devant les tribunaux en témoigne) ; d’autant que dans la plupart des cas, le comportement est inconscient car trop enraciné dans nos cultures, d’où les arguments opposés à la protection juridique contre le lookisme.
Une autre objection envers les lois anti-lookistes pourrait être celle du questionnement du véritable rôle du droit. Le droit peut-il tempérer des mentalités encrées dans la société et dans la nature humaine ?