LA DESCRIPTION DES PROFILS INDIVIDUELS
4.1.11. Difficultés rencontrées et solutions pour les surmonter
Concluímos já que os entes colectivos actuam num cenário macro social marcado por uma criminalidade global e pela destacada influência das organizações empresariais sobre o governo dos Estados, sobre o qual exercem um fortíssimo lobbying no sentido de realizar os seus intentos. Dissemos, também, que as empresas servem, por vezes, propósitos ilícitos, albergando no seu seio organizações criminosas que, servindo-se dos seus meios privilegiados de acção, prosseguem fins criminosos. Esta criminogénese empresarial chega mesmo ao ponto de serem criadas estruturas empresariais com o único fim de encapotar actuações ilícitas, com destacado impacto no âmbito do crime económico. Apontámos, ainda, a recente
in: RCEJ n.º8, 1º semestre, 2008, pp. 51-52) quando afirma que “(...) A pena de dissolução está (reservada) para as situações extremas em que a pessoa colectiva é instrumentalizada, ab initio ou em momento ulterior, para a prática dos referidos crimes, pelas pessoas que nelas exercem liderança. (...) A redacção legal inculca a ideia de uma preferência pela pena de dissolução em detrimento da pena de multa nestas situações em que a pessoa colectiva é transformada em instrumento para a prática de crimes às mãos daqueles que nele detêm uma posição de liderança.”
222 Laura ZÚÑIGA RODRIGUEZ (Redes Internacionales y Criminalidad…, cit., p. 3): “La similitud estructural entre una organización criminal y la empresa – principal agente económico de la sociedad moderna- , otorga a las primeras cierta funcionalidad para moverse fácilmente por el mundo social y económico”. A
autora estabelece, de forma muito clara, uma relação entre a estrutura organizatória das empresas e a facilitação dos propósitos da criminalidade organizada. No mesmo sentido se pronuncia ZAFFARONI (“Crime
Organizado: uma categorização frustrada” in: Discursos sediciosos, ano 1, n.º1, pp. 46 e 47, apud Cláudia Cruz
SANTOS, O Crime de Colarinho Branco, Studia Iuridica n.º 56, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 84, nota 187), dizendo que o crime organizado não pode ser compreendido independentemente de dois elementos: a estrutura empresarial e o mercado ilícito.
223 Laura ZUÑIGA RODRIGUEZ (La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un ponto y seguido, in: El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad, María Rosario DÍAZ-SANTOS;
Eduardo A. FABIÁN CAPARRÓS (coord.), Madrid, Colex, 2003 p. 3): “La criminalidad organizada e el
terrorismo, puesto que en el núcleo de ambos tipos de delincuencia está la persona jurídica y las organizaciones.” A autora chega mesmo a identificar criminalidade organizada com criminalidade empresarial
quando diz: “Previamente a analizar el proceso de desconstrucción y construción de las respuestas penales a
propósito de la nueva criminalidad organizada - lo que tradicionalmente se conoce como la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas…” (Laura ZUÑIGA RODRIGUEZ, ibidem, p. 4).
224 Os espectaculares escândalos financeiros que, recentemente, têm eclodido nos Estados Unidos da
América, são o exemplo marcante do que, no berço do capitalismo, acontece quando mega-estruturas financeiras e empresariais são usadas com fins ilícitos, mostrando apenas a ponta de um enorme iceberg onde actividades lícitas e ilícitas se entrecruzam, esbatendo as suas diferenças.
tendência para que os próprios entes não individuais incorporem e prossigam um escopo intrinsecamente criminoso.
Perante este cenário, impõe-se uma tentativa de enquadramento criminológico dos entes colectivos para uma melhor compreensão de factores criminógenos a eles associados e mesmo para responder a uma complexa questão: que tipo de criminoso é, hoje, o ente colectivo? A resposta a esta questão é decisiva para a escolha das melhores estratégias político-criminais de combate à específica criminalidade potenciada pelos entes colectivos, no contexto da sociedade de risco, bem como desempenha um papel chave no enquadramento dogmático- penal dos entes colectivos como agentes, matéria ainda marcada por muitas incertezas e indefinições.
A percepção de que as abordagens criminológicas baseadas na fenomenologia criminal que subjaz ao direito penal clássico, materializada nos “crimes of the powerless”225, é insuficiente para explicar o crime na sua globalidade remonta a tempos imemoriais. Pensadores como Aristóteles, Thomas More, Montesquieu e Beccaria recusaram a ideia de que toda a criminalidade pode ser explicada pela pobreza das classes sociais mais desfavorecidas.226No entanto, tal entendimento não teve qualquer eco relevante na sociologia criminal até 1939, quando Edwin SUTHERLAND avançou o conceito de white-collar crime perante a American Socilogical Association. Até à publicação da obra seminal de SUTHERLAND227, esta concepção de que crime não é apanágio exclusivo da working class, sempre foi claramente marginal, se comparada com a visão claramente dominante no seio da sociologia criminal de que grande parte da criminalidade pode ser explicada pela pobreza dos membros das classes sociais mais desfavorecidas228. Esta perspectiva da temática demonstra, mais do que a vontade da compreensão do modus operandi dos white-collar criminals, a indignação do autor perante o tratamento de favor que o sistema lhes concede229, pelo que esta abordagem criminológica do problema sempre mereceu o reparo de que laborava num erro de perspectiva, pois a raiz do crime de colarinho branco reside no facto de que o Estado liberal não consegue combater formas de actuação na vida económica que aparecem como inerentes
225Jesús María SILVA-SÁNCHEZ, La Expansión…, cit., p. 83.
226 Cláudia Cruz SANTOS, O Crime de Colarinho Branco, Studia Iuridica, 56, Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, pp. 39 e ss.
227Referimo-nos à obra de Edwin SUTHERLAND, White-Collar Crime, 1949.
228 Já em 1935 MORRIS falava em criminals of the upperworld, colocando a tónica na privilegiada
imunidade conferida aos seus agentes. Cfr. Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 40.
229LASCOUMES (apud Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 42, nota n.º 74) refere-se ao «moralismo
pragmático» de SUTHERLAND. No mesmo sentido, referindo-se à indignação com que o autor perspectiva o tratamento social do crime de colarinho branco, vide Maurice PUNCH, Dirty Business: Exploring Corporate
à própria estrutura política, económica e social característica do sistema capitalista230. No entanto, estamos em crer que SUTHERLAND, quer com a teoria do “crime de colarinho branco” quer com a teoria (mais vasta) da “associação diferencial”, deu um contributo assinalável para a compreensão do fenómeno, em particular na forma em que ele se apresenta mais pernicioso: o corporate crime - a delinquência dos entes colectivos. White-collar crime é a delinquência impune, socialmente suportada e com elevada danosidade macrossocial dos mais aptos, daqueles que gozam de maior estatuto social e que a desenvolvem no exercício das suas profissões de considerável prestígio.231 Este tipo de criminalidade das elites progride no seio social com surpreendente facilidade, não só pelo poder dos seus autores mas também pela passividade (e, por vezes, permissão) das instâncias formais de controlo. Por outro lado, a inconsciência dos seus efeitos lesivos, levou a que, durante muito tempo, a sociedade permanecesse indiferente a este tipo de criminalidade, daí que este tipo de comportamentos só fosse envolvido num conceito material de crime de forma muito marginal e incipiente, dando origem a tipos penais simbólicos.
Interpretando a criminogénese no âmbito dos entes colectivos à luz das teorias da sociologia criminal, não se trata, efectivamente, de blue collar crime, pois as características deste tipo de criminalidade não se vislumbram no fenómeno em estudo. Podemos dizer que se trata de “crime de colarinho branco”? Estamos em crer que os entes colectivos do séc. XXI, com as características que lhe apontámos, encaixam na perfeição no conceito de white collar
criminals proposto por SUTHERLAND. Aliás, o autor, para provar a sua tese do tratamento
iníquo do “crime de colarinho branco” pelas instâncias formais de controlo, recorre, precisamente, a exemplos envolvendo várias dezenas de empresas e o tratamento privilegiado que mereceram em comparação com os blue-collar criminals.
Do recurso à análise das condutas disruptivas dos entes colectivos (e no seio dos entes colectivos) para o aprofundar do alcance do conceito de white-collar crime nasceu, pela mão de CLINARD e de QUINNEY232, o conceito de corporate crime, como aquela conduta delituosa cometida pelo funcionário sob as ordens e no interesse de uma organização. Apesar de o produto desta actividade delituosa no seio da organização beneficiar, prima facie, a própria colectividade e o interesse colectivo que ela representa, os titulares dos seus órgãos
230Cfr. por todos, TAYLOR / WALTON / YOUNG, The New Criminology, 1973, pp. 268-282, apud
Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 42, nota 75.
231 Esta descrição tem por base a concepção «tradicional» de white-collar crime proposta por
SUTHERLAND: “White-Collar Crime may be defined, approximately, as crime commited by a person of
respectability and high social status in the course of his occupation” (White-Collar Crime – The Uncut Version,
Yale University Press, 1983, p. 7, apud Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 45.
cimeiros podem retirar, residual ou indirectamente, benefícios acrescidos.233Daí que não seja fácil resumir a relevância da criminalidade das (e nas) organizações em um conceito unívoco. É que, às actividades de uma mesma organização, subjazem interesses diversos das mais variadas espécies. Por exemplo, o interesse da empresa mercantil é o lucro económico, o interesse do trabalhador que cede a sua força de trabalho é o salário que aufere e a sobrevivência que este lhe possibilita. Assim nem sempre é possível traçar, com exactidão, as fronteiras entre a criminalidade da empresa e a criminalidade na empresa234. Esta temática, conhecida como «criminalidade desde a empresa» envolve a consideração de duas manifestações distintas de white-collar crime: o corporate crime, expressão da criminalidade
da empresa, e o occupational crime, produto da actividade do funcionário contra os interesses
da sua entidade patronal, usando dos meios técnicos e da informação privilegiada de que dispõe, bem como das infracções cometidas por pessoas individuais no exercício das suas actividades profissionais de grande prestígio. O corporate crime será, assim, a específica forma de crime de colarinho branco praticada por entes colectivos no seu próprio interesse.
Já aqui demos conta da estreita ligação entre o crime organizado e os entes colectivos, na medida em que, nos dias de hoje, estes são o grande veículo daquele fenómeno criminoso. A questão que se coloca, agora, é saber se esse facto contribui ou não para a classificação dos entes colectivos como white collar criminals. A resposta será evidente pela relação estreita entre crime organizado e crime de colarinho branco. A ligação entre os entes colectivos, mormente as empresas, e o crime organizado é tal (como ficou demonstrado e é, hoje,
233 Cláudia Cruz SANTOS, Ibidem, p. 76, nota 166: “Se é certo que beneficiadas por elas são, em
primeira linha, as corporações, também não se exclui a possibilidade de um benefício mediato para os detentores das mais importantes posições dentro das mesmas. A força motriz e o desiderato primeiro destas infracções relaciona-se sempre, todavia, em primeira linha, com o interesse da organização.”
234SCHÜNEMANN (apud José de FARIA COSTA, A Responsabilidade Jurídico-Penal da Empresa e dos seus Órgãos…, cit., p. 505) propôs que a «criminalidade empresarial» deve ser dividida em duas realidades:
a criminalidade a partir da empresa (criminalidade da empresa), por um lado, e a criminalidade dentro da
empresa (criminalidade na empresa), por outro. A primeira acepção do conceito, mais preocupante do que a
segunda, materializa o ponto de que criminalidade pode alcançar quando o próprio ente colectivo é centro de imputação dos lucros das actividades ilícitas, ou seja, o produto do crime reverte a favor do interesse colectivo e não dos agentes individuais. Partindo destas ideias, criminalidade a partir da empresa corresponderia à soma dos delitos cometidos com recurso às normais regras de funcionamento da empresa, aproveitando a sua capacidade para penetrar nos centros económicos fulcrais e aí manobrar à vontade. Já a criminalidade dentro da empresa, ocorreria quando a sua estrutura organizativa é usada por agentes individuais que, procurando obter dividendos próprios, causa dano a terceiros e mesmo ao próprio ente colectivo. Esta doutrina corresponde, mutatis mutandis, ao que preconizou SUTHERLAND acerca da criminalidade de colarinho branco envolvendo entes colectivos. Cfr., também, Bernd SCHÜNEMANN, Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal
acerca de la criminalidad de empresa, in: ADPCP nº 41, 1988, pp. 529 – 531; Percy Garcia CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, Bosch, Barcelona,
amplamente reconhecido235), que é inegável que, ao menos, uma boa parte da criminalidade dos entes colectivos é altamente organizada. Se podemos dizer, sem grandes hesitações, que a criminalidade dos entes colectivos que temos em vista corresponde ao fenómeno que SUTHERLAND e os seus seguidores chamaram de corporate crime (crime organizacional) e se os entes colectivos são, hoje, agentes de criminalidade organizada, então é justamente através do corporate crime que se dá a ligação da categoria criminológica do crime de colarinho branco ao crime organizado236. É por muitos autores reconhecido que o estabelecimento de uma distinção precisa entre crime organizado e crime de colarinho branco é muito mais difícil no que toca à criminalidade das organizações,237na medida em que estas são uma das principais manifestações da criminalidade organizada à escala internacional. Tanto o crime organizado como o crime organizacional pressupõem o funcionamento, em moldes empresariais, de organizações formadas por complexas redes estruturadas e racionalizadas. Há quem objecte a esta aproximação, apontando como factor distintivo o escopo primário de ambas as organizações. Para esta doutrina, se bem que a estrutura organizativa é um factor que aproxima os dois fenómenos, eles seriam manifestações de criminalidade totalmente diversas na medida em que, no crime organizado, o crime é a actividade fundamental e o escopo último da organização, ao passo que no crime organizacional (corporate crime) o crime é um elemento acidental, ocasional, que muitas vezes serve apenas de facilitador de actividades lícitas238. No entanto, no entender de Cláudia SANTOS239, este critério diferenciador mostra-se falacioso dado que muito do crime organizado está encapotado sob o manto dourado de actividades legítimas e socialmente enquadradas, quanto mais não seja pelo simples propósito de branquear lucros provenientes do crime. Por outro lado, mesmo no seio de organizações cujo escopo inicial é lícito, a persecução desenfreada do lucro pode derivar em práticas ilícitas de forma habitual e mais ou
235 Sobre o recurso ao “paradigma empresa” na definição da criminalidade organizada, vide Umberto
SANTINO, La criminalitá organizzata – moderne metodologie di ricerca e nuove ipotesi esplicative, Milano, Giuffré Editore, 1993, p. 95 e ss., apud Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 86 e ss.
236Note-se que MALTZ trata o crime de colarinho branco como uma modalidade da categoria mais vasta
do crime organizado. Cfr. Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 89 nota 198.
237 O próprio SUTHERLAND considerou, não só, o corporate crime como uma forma de crime
organizado, mas também toda a categoria criminológica do white collar crime. Cfr. Cláudia Cruz SANTOS, Op.
cit., p. 88, nota 196.
238Neste sentido, ao que nos parece, CUNHA RODRIGUES (Os Senhores do Crime, Op. cit., p. 9). Será,
também, a visão de MALTZ ao propor, como definição do crime organizado, uma organização de duas ou mais pessoas que têm a intenção de permanecer associadas com o objectivo de cometer crimes. Cfr. Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 89, nota 199.
menos neutralizada do ponto de vista da percepção da sua ilicitude.240,241 É esse mesmo cenário que se nos apresenta no contexto da «sociedade do risco», na qual o risco advém, precisamente, da relação simbiótica entre actividades lícitas essenciais ao progresso e constantes ameaças para os bens jurídicos supra-individuais. O limite da licitude é cada vez mais difícil de vislumbrar na actuação dos entes colectivos.
De um outro ponto de vista, à aproximação entre crime organizado e crime de colarinho branco costumam opor-se fortes objecções assentes em duas ordens de ideias: o facto de o crime organizado se distinguir de outras formas de criminalidade pela especial relação que mantém com o poder, e a noção de que, no crime organizado, é sempre o interesse pessoal dos membros da organização que move a mesma, enquanto no crime organizacional (corporate
crime), a finalidade primária que justifica as actividades da organização é a prossecução dos
seus interesses. De facto, uma das características do crime organizado é a forma privilegiada como se relaciona com os poderes do Estado, subjugando-os, por vezes242. No entanto, esse não é um traço exclusivo do crime organizado, dado que também o crime de colarinho branco, em particular o crime económico, possuiu “especiais canais de comunicação com o poder”243, muito embora esses canais sejam utilizados de uma forma muito mais discreta, muito por conta da posição socioeconómica e do prestígio social de que os seus autores gozam, garantindo-lhes uma reacção mais branda, tímida e até mesmo tolerante face às suas condutas delituosas. Pensamos que um dos factores que mais potencia a perpetuação do crime de colarinho branco é a actuação dos mecanismos de neutralização que concorrem a seu favor. Por outro lado, o critério distintivo da finalidade primária, o qual, para alguns autores, permite traçar uma linha divisória entre crime organizado e crime organizacional, é bastante falível, o que se torna evidente se tivermos em conta que uma distinção rigorosa entre os interesses dos sujeitos singulares que actuam no interesse do ente colectivo e os interesses do próprio ente colectivo só é possível num plano puramente ideal. Isto porque os actores individuais, ao
240Joel BAKAN (A Corporação – A Busca Patológica por Lucro e Poder, Novo Conceito, São Paulo,
2008) guinda a questão a outro nível, questionando se a empresa não deve ser, actualmente, considerada e enquadrada pelas instâncias formais de controlo como um sujeito intrinsecamente criminógeno. O autor defende que as corporations são, hoje, instituições patológicas, perigosas e detentoras de um grande poder que emanam sobre a sociedade.
241Este critério de distinção é, também, desvalorizado por SUTHERLAND (White Collar Crime – The Uncut Version, p. 227, apud Cláudia Cruz SANTOS, Op. cit., p. 89) que aponta uma taxa de reincidência
criminosa de 97,1% por parte das empresas, o que mostra que o critério da intenção primordial é inadequado.
242Entende Manuel CASTELLS (A Era da Informação: Economia, Sociedade e Cultura. O Poder da Identidade, Vol. II, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2003, p. 313), que o fenómeno do crime
transnacional e globalizado subverte e subjuga o Estado-Nação “transformando de forma profunda os processos de governação e deixando o Estado, em muitos casos, efectivamente, de mãos atadas.”
prosseguir o interesse do ente colectivo, estão conscientes que os benefícios assim obtidos também poderão, de alguma forma, reverter a seu favor.
Significa isto que criminalidade organizada e criminalidade organizacional são sinónimos, devendo ser objecto do mesmo enquadramento político-criminal? Não defendemos tal ideia. O que pretendemos demonstrar é que a criminalidade que envolve os entes colectivos é uma criminalidade complexa que reúne elementos de várias categorias criminológicas, desde o organized crime ao corporate crime (crime da empresa), passando pelo occupational crime (criminalidade na empresa). Ocupamo-nos nesta sede apenas do crime da empresa e da necessidade de o compreender à luz do papel que hoje tem na criminalidade transnacional. Sem dúvida que o corporate crime está hoje muito próximo da noção de crime organizado, devido ao modus operandi dos entes colectivos transnacionais que, operando à escala global, geram uma complexa teia organizacional que, fazendo uso do seu poderio económico e financeiro, envolve e domina, não raro, os poderes institucionais, tornando-os complacentes com actuações que percorrem a linha divisória entre o lícito e o ilícito, propendendo ora para um, ora para outro lado, com as suas estruturas são cada vez mais complexas e as teias de interesses cada vez mais intrincadas.