délégation de poursuite subsidiaire

Certaines conventions internationales³⁶² prévoient la possibilité pour les Etats d’ex-trader une personne ou d’initier des poursuites contre elle : il s’agit de la clause aut dedere aut judicare (ou prosequi).

Nous allons utiliser la formulation proposée par HenZeLin³⁶³, à savoir aut dedereaut prosequi, qui nous paraît la plus conforme au but de la clause en question. En effet, l’appeler aut dedere aut punire, bien qu’il s’agisse de sa formulation initiale³⁶⁴, ou encore aut dedere aut judicare, qui est la formule généralement utilisée³⁶⁵, impliquerait que l’Etat ait une obligation de punir l’individu, respectivement de le juger, s’il ne

qui a une place et une fonction particulières dans la coopération internationale » selon repik, p. 362. conseilDel’europe, Compétence extraterritoriale, p. 38, déplore le fait que la délégation de compétence ne soit que trop souvent la conséquence du refus d’extrader.

362 Nous n’adhérons pas à la théorie avancée notamment par bassiouni/Wise, voir supra Introduction générale, N 63 ss selon laquelle une telle clause aurait également un fondement coutumier (sur cette question voir CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Rapport préliminaire sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/571, 12 juillet 2006, § 40-42 et CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Quatrième rapport sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/648, 31 mai 2011, § 74 ss). Sur la pratique des Etats, qui n’y voient pas une obligation de nature coutumière, voir CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Troisième rapport sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/603, 10 juin 2008, § 98 et CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Quatrième rapport sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/648, 31 mai 2011, § 78 ss.

Toutes les conventions prévoyant l’extradition ne prévoient pas une telle clause : voir notamment le Traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale avec protocole concernant la responsabilité civile pour les agents en mission sur le territoire d’une autre Partie, conclus à Bruxelles le 27 juin 1967 et la Convention relative à l’extradition entre les Etats membres de l’Union européenne, établie par l’Acte du Conseil du 27 septembre 1996, adopté sur la base de l’article K.3 du traité sur l’Union européenne. Il en est également ainsi dans certaines conventions bilatérales (conclues par la Suisse) : voir parmi d’autres le Traité d’extradition entre la Suisse et l’Australie, 29 juillet 1988, RS 0.353.915.8 ; la Convention entre la Suisse et la Belgique sur l’extradition réciproque des malfaiteurs, 13 mai 1874, RS 0.353.917.2 ; Traité entre la Suisse et la France sur l’extradition réciproque des malfaiteurs, 9 juillet 1869, RS 0.353.934.9 ; le Traité d’extradition entre la Suisse et le Canada, 7 octobre 1993, RS 0.353.923.2.

363 h^enzelin, Universalité, § 73. Voir aussi h^enzelin, Universalité, § 52-53 et o^ehler, § 822.

364 g^rotius, Livre II Chapitre XXI, IV.1.

365 Voir notamment b^assiouni/W^ise. Ces auteurs mélangent les termes déjà dans le titre de leur ouvrage « Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law », les versions latine et anglaises n’étant pas équivalentes. Idem dans les travaux de la Commission du droit international, voir p. ex. CDI, Rapporteur spécial Zdzislaw Galicki, Rapport préliminaire sur l’obligation d’extrader ou de poursuivre (« aut dedere aut judicare »), A/CN.4/571, 12 juillet 2006, en particulier les § 5-7. La formule aut dedere aut prosequi est finalement considérée comme la plus adéquate, puisque l’obligation de l’Etat qui n’extrade pas consiste effectivement non pas à juger ni punir, mais simplement à poursuivre, voire même se prononcer sur la question de savoir s’il compte poursuivre, voir CDI, Examen des conventions multilatérales qui pourraient présenter un intérêt pour les travaux de la Commission du droit international sur le sujet intitulé « L’obligation d’extrader ou de poursuivre (aut dedere aut judicare) », A/CN.4/630, 18 juin 2010, § 146 in fine.

326

327

l’extrade pas³⁶⁶. Il est bien entendu que si l’Etat dispose d’une compétence pénale, il peut accomplir toutes les étapes du processus pénal, de la poursuite à l’exécution de la peine. En revanche, la clause telle qu’elle est prévue dans les conventions internationales vise à obliger l’Etat qui n’extrade pas à soumettre l’affaire à ses auto-rités de poursuite. C’est ensuite sur la base du droit interne et des conclusions des poursuites qu’il sera décidé si un jugement³⁶⁷, et le cas échéant, le prononcé d’une peine auront lieu³⁶⁸.

Ainsi, la clause aut dedere implique une obligation pour l’Etat, s’il n’extrade pas,

« seulement » de poursuivre (prosequi). Nous laisserons, pour l’instant, de côté la clause aut dedere aut prosequi que nous appellerons « automatique »³⁶⁹. En revanche, nous allons nous intéresser ici à la clause aut dedere aut prosequi où la poursuite est subordonnée à une demande dans ce sens de la part de l’Etat requérant. Nous appel-lerons cette clause « aut dedere, aut prosequi sur demande ».

a. système : délégation subordonnée au refus d’extrader

Le système de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » implique trois étapes : une demande d’extradition de la part de l’Etat requérant (i.), un refus d’extrader de la part de l’Etat requis (ii.), et, finalement, une demande de délégation de poursuite (iii.).

i. Une demande d’extradition

La délégation de poursuite fondée sur la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » peut intervenir lorsque l’Etat requis refuse d’accorder l’extradition.

Ainsi, elle est subsidiaire à l’extradition. Autant la question de savoir si le rapport entre l’extradition et la poursuite doit se lire comme une clause primo dedere secundo prosequi dans le cadre de la clause « aut dedere aut prosequi automatique » se pose³⁷⁰, autant pour la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » la réponse est claire : la poursuite dans l’Etat qui détient la personne est secondaire, la clause est donc une clause primo dedere secundo prosequi. Encore faut-il déterminer si une demande d’extradition doit effectivement intervenir, ou si l’Etat requérant peut, sans autre, demander une délégation de poursuite.

Les différentes conventions internationales connaissent des formulations qui répondent plus ou moins à cette question. Ainsi, les conventions qui utilisent expres-sément le verbe « refuser » expriment la nécessité d’une demande d’extradition in

366 Pour une critique, voir roth in Gaeta, n 151.

367 Pour le même raisonnement, voir meyer, p. 115, qui néanmoins s’arrête à aut judicare, sans considérer prosequi.

368 Selon r^oth in Braum/Weyembergh, p. 131, il s’agit du « problème classique de l’inapplicabilité à la lettre de aut dedere aut judicare en raison des pouvoirs discrétionnaires de conduite de l’action pénale dévolus dans la majorité des systèmes pénaux à l’autorité poursuite ».

369 Voir infra Chapitre 7 N 1190 ss.

370 Voir infra Chapitre 7 N 1197 ss.

328

329

330

331

concreto. Il en est ainsi dans le Traité d’extradition liant la Suisse et les Etats-Unis³⁷¹, qui prévoit à son article 8 alinéa 2 que « [s]i l’extradition est refusée […] et si l’Etat requérant le demande, l’Etat requis soumet l’affaire à ses autorités compétentes afin qu’elles mènent l’action pénale ». Il en est de même dans le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition³⁷² aux termes duquel « [l]orsque l’Etat requis refuse l’extra-dition pour ce motif, il devra, si l’autre Etat le demande, soumettre l’affaire aux autorités compétentes […] »³⁷³. La Convention européenne sur la cybercriminalité³⁷⁴ prévoit également la nécessité d’une demande d’extradition³⁷⁵.

La formulation de la Convention d’extradition du Conseil de l’Europe³⁷⁶, quant à elle, n’est pas aussi évidente. L’article 6 chiffre 2 prévoit que « [s]i la Partie requise n’extrade pas son ressortissant, elle devra, sur la demande de la Partie requérante, soumettre l’affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires puissent être exercées s’il y a lieu ». Il en est de même pour la Convention des Nations Unies contre la corruption³⁷⁷. Néanmoins, nous pensons qu’il faut comprendre ces dispositions dans le même sens que les précédentes³⁷⁸.

Ainsi, le but de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » est de remédier non pas à la non-extradition en général, mais au refus d’extradition. Encore peut-on se demander si une telle demande est nécessaire lorsqu’il apparaît comme évident qu’elle ne va pas aboutir. Selon certains auteurs³⁷⁹, tel n’est pas le cas. Nous ne sommes pas si catégoriques. Une telle interprétation nous paraît aller contre l’esprit de la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande ». En effet, les conventions concer-nées instaurent un double mécanisme, selon lequel, bien que le mode de coopération qu’est l’extradition soit favorisé, la délégation de poursuite se présente comme un palliatif non pas à la non-extradition en général, mais au refus de coopérer. L’objectif essentiel poursuivi par ces conventions n’est ainsi pas d’assurer l’impunité à tout prix, but qui serait mieux atteint par une clause « aut dedere aut prosequi automa-tique »³⁸⁰, mais de mettre à la disposition des Etats un mode alternatif de coopération auquel ils pourront décider de recourir.

371 Traité d’extradition entra la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, 14 novembre 1990, RS 0.353.933.6 (TEXUS).

372 Traité-type d’extradition, A/Res/45/116, 14 décembre 1990, art. 4 let. a et f.

373 Art. 4 let. a Traité-type d’extradition.

374 Convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité, conclue à Budapest le 23 novembre 2001, STE 185, art. 24 ch. 6.

375 Voir aussi le Rapport explicatif relatif à cette Convention, § 251.

376 Convention européenne d’extradition, conclue à Paris le 13 décembre 1957, STE 024.

377 Conclue à New York le 31 octobre 2003, art. 44 ch. 11.

378 Pour ce qui est de l’art. 6 ch. 2 CEExtr, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 2.

379 Dans ce sens mcclean, Organized Crime, ad art. 16 ch. 10.

380 Une clause « aut dedere aut prosequi automatique » impose une obligation de poursuivre indépendamment du fait de savoir si une demande d’extradition a eu lieu, à partir du moment où la personne n’est pas extradée. henzelin in Roth/Moreillon, ad art. 7 N 11. Voir aussi ATF 116 IV 244, cons. 4a.

332

333

ii. Un refus d’extrader

Lorsque la demande d’extradition est refusée, la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » prévoit la possibilité pour l’Etat requérant de demander une délégation de poursuite. Encore faut-il déterminer si la délégation de poursuite vise à pallier toute forme de refus d’extrader, ou si seuls certains motifs de refus la justifient.

Les motifs de refus suite auxquels l’Etat requérant peut demander une délégation de poursuite sont de deux types. D’une part, lorsque le refus est basé sur le fait que la personne est un ressortissant de l’Etat requis (refus à raison de la nationalité), et, d’autre part, lorsque l’infraction a été commise sur le territoire de l’Etat requis (refus à raison de la territorialité).

Une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la natio-nalité seulement est prévue dans la Convention des Nations Unies contre la crimi-nalité transnationale organisée³⁸¹, qui impose aux Etats d’établir une compétence personnelle active dans les cas où ils refuseraient une extradition³⁸². La Convention d’extradition du Conseil de l’Europe³⁸³ ainsi que différentes conventions bilatérales conclues par la Suisse et portant sur l’extradition³⁸⁴ contiennent une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la nationalité sans pour autant imposer l’adoption antérieure d’une compétence personnelle. Le Traité d’extradition liant la Suisse et les Etats-Unis³⁸⁵ soumet le refus à une condition selon laquelle l’Etat qui refuse à raison de la nationalité doit avoir adopté une compétence personnelle³⁸⁶.

Une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » en cas de refus à raison de la nationalité et de la territorialité est prévue dans le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition³⁸⁷ et la Convention d’extradition de la CEDEAO³⁸⁸.

381 Conclue à Palerme le 15 décembre 2000. Art. 16 § 10. Sur cette disposition, voir mcclean, Organized Crime, ad art. 16 ch. 10.

382 Art. 15 ch. 3.

383 Art. 6 ch. 2.

384 Convention entre la Suisse et El Salvador sur l’extradition réciproque des malfaiteurs, 30 octobre 1883, RS 0.353.932.3, art. 10 ; Convention entre la Suisse et la Principauté de Monaco pour assurer l’extradition réciproque des malfaiteurs, 10 décembre 1885, RS 0.353.956.7, art. 10 ; Traité d’extradition entre la Suisse et la Serbie (anciennement Yougoslavie), 28 novembre 1887, RS 0.353.981.8, art. X ; Traité d’extradition et d’entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la République de Pologne, 19 novembre 1937, RS 0.353.964.9, art. 17 ; Convention d’extradition des criminels entre la Suisse et la République argentine, 21 novembre 1906, RS 0.353.915.4, art. IX ; Convention d’extradition entre la Suisse et le Paraguay, 30 juin 1906, RS 0.353.963.2. Bien que le texte de ces dispositions ne soit pas très clair, on comprend qu’il s’agit d’une clause « aut dedere, aut prosequi sur demande » pour refus à raison de la nationalité. Voir markees, FJS 424, § 4.041.2.a, et les n 52 et 53.

385 Art. 8 al. 2.

386 Art. 8 al. 1.

387 Art. 4 let. a et f.

388 Convention d’extradition de la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest, conclue à Abuja le 6 août 1994, A/P1/8/94, art. 10 ch. 2.

334

335

336

337

iii. Une demande de délégation de poursuite

Une fois qu’une demande d’extradition a été présentée, qu’elle a été refusée pour un des motifs prévus dans la convention et soumis à la clause « aut dedere, aut prosequi sur demande », il faut encore se demander si la poursuite peut intervenir de manière spontanée, ou si une demande expresse est nécessaire³⁸⁹.

Certaines dispositions conventionnelles sont claires à ce sujet. Ainsi, le Traité d’extradi-tion liant la Suisse et les Etats-Unis³⁹⁰ prévoit expressément que la délégation de pour-suite n’intervient qu’à la demande de l’Etat requérant³⁹¹. La Convention européenne sur la cybercriminalité doit être comprise dans ce sens également³⁹². D’autres textes sont moins explicites. Notamment, la Convention d’extradition du Conseil de l’Eu-rope³⁹³ et le Traité-type des Nations Unies sur l’extradition³⁹⁴ prévoient que lorsqu’une demande de délégation de poursuite est formulée, l’affaire doit être soumise aux autorités, mais ne disent rien au sujet d’une éventuelle poursuite spontanée.

Les clauses aut dedere aut prosequi telles qu’elles sont prévues dans ces conventions visent à remédier au refus d’extrader vers un certain Etat. Cet Etat a souhaité passer par le mode de coopération qu’est l’extradition, alors qu’il aurait pu demander sans autre une délégation de poursuite. Lorsque l’extradition lui est refusée, l’Etat requé-rant préfèrera peut-être laisser l’affaire en suspens plutôt que de voir la personne jugée devant les tribunaux de l’Etat requis. Ainsi, à notre avis, une demande de délégation de poursuite doit intervenir pour que l’Etat requis puisse agir sur la base de ces conventions³⁹⁵.

En d’autres termes, si l’Etat requis décide de poursuivre³⁹⁶, mais qu’il n’y a pas de demande de délégation de poursuite qui soit intervenue à son égard après son refus d’extrader, il pourra le faire pour autant qu’il soit originairement compétent. Ce n’est pas le refus d’extrader qui permet l’octroi d’une compétence dans une clause

389 Nous excluons ici le cas de figure qui se présente notamment en Allemagne, où le refus d’extrader, cumulé avec le principe de la légalité des poursuites, fait que lorsque l’Allemagne est compétente, elle poursuit spontanément, voir Compilation des réponses au questionnaire sur la compétence judiciaire et la transmission des procédures, PC-OC (2011) 14 Rev, 13 octobre 2011, p. 84.

390 Art. 8 al. 2.

391 Contra moreillon, EIMP, ad art. 8 TEXUS N 3 pour lequel l’art. 8 TEXUS prévoit une clause aut dedere aut prosequi automatique. Selon cet auteur, l’Etat requis ne peut refuser d’extrader ses ressortissants que si les actes sur lesquels porte l’extradition relèvent de sa propre juridiction et si l’Etat requis entame lui-même des poursuites, sans aborder la question de la demande de délégation de poursuite.

392 Art. 24 ch. 6 et Rapport explicatif relatif à cette Convention, § 251.

393 Art. 6 ch. 2.

394 Art. 4 let. a et f. La let. f varie légèrement par rapport à la let. a dans la version française de ce Traité : l’expression « devra […] soumettre l’affaire » est remplacée par l’expression « soumettra l’affaire ». Néanmoins, cette variation n’a, selon nous, pas d’impact sur l’effet de la clause.

395 Dans ce sens aussi TF, 1A.262/2004, cons. 4.3, selon lequel lorsqu’un Etat opte pour l’extradition, l’objectif qu’il poursuit est de poursuivre et non déléguer la poursuite.

396 On peut par exemple penser au cas où l’Etat requis connaît le principe de légalité de la poursuite.

Si la demande d’extradition a suffi à attirer l’attention des autorités sur les crimes commis, cet Etat ne pourra poursuivre que s’il est originairement compétent.

338

339

340

341

« aut dedere, aut prosequi sur demande », mais la demande de délégation qui peut être accompagnée d’une délégation de compétence³⁹⁷.

Certains Etats ont néanmoins décidé de déroger à cette règle. Ainsi, les Etats nordiques qui ont ratifié la Convention sur la transmission des procédures répres-sives appliquent, à l’égard d’autres Etats également parties à cette Convention, des conditions simplifiées. Un refus d’extrader est alors considéré directement comme impliquant une demande de délégation de poursuite³⁹⁸. Cette approche se justifie selon nous lorsque les Etats concernés sont parties en même temps à la même convention portant sur la délégation de poursuite. Dans ce cas, une demande d’ex-tradition peut être comprise comme contenant une demande de délégation de pour-suite à titre subsidiaire. La règle sera alors inversée : il y a une présomption en faveur de la volonté de l’Etat requérant de déléguer les poursuites, présomption qui peut être renversée si cet Etat manifeste son désaccord.