La délégation internationale de la compétence pénale

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La délégation internationale de la compétence pénale

LUDWICZAK, Maria

LUDWICZAK, Maria. La délégation internationale de la compétence pénale . Genève : Schulthess, 2013, 505 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:83228

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Maria Ludwiczak

La délégation internationale

de la compétence pénale

international

C G

Collection

La délégation internationale

de la compétence pénale

C G

Collection Genevoise

Droit international

Maria Ludwiczak

La délégation internationale

de la compétence

pénale

La Faculté de droit autorise l’impression de la présente dissertation sans entendre émettre par là une opinion sur les propositions qui s’y trouvent énoncées.

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2013

ISBN 978-3-7255-6808-6 Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle

www.schulthess.com

Diffusion en France Éditions Juridiques Associées / LGDJ, Paris

www.lgdj.fr

A Robert Roth

RemeRciements

Bien plus qu’en la matière elle-même, c’est en la personne de Robert Roth qu’il faut chercher la raison d’être de cette thèse.

C’est donc à lui, avant tout, que j’adresse mes remerciements. Pour sa passion contagieuse pour la science juridique, son enthousiasme et son ouverture d’esprit. Pour le temps qu’il a su consacrer à expliquer, critiquer et discuter, pour la rigueur de son raisonnement et la pertinence de ses remarques. Pour avoir répondu présent à chacune des étapes de doutes, de remises en question et de petites victoires personnelles qui ont rythmé mon parcours de doctorante. Enfin et surtout, pour la confiance qu’il m’a accordée.

Professeur, c’est un honneur pour moi que d’avoir pu faire mes premiers pas à vos côtés.

Mes remerciements vont également aux éminents membres du jury de thèse, les Professeurs Anne Weyembergh, Paola Gaeta et Nicolas Michel, qui ont contribué à enrichir ma réflexion, tant pour la version finale de ce manuscrit que pour la suite de mon parcours.

J’ai eu la chance de bénéficier d’un financement unique et de conditions de travail exceptionnelles, cela grâce au soutien de la Faculté de droit de l’Université de Genève.

Je tiens à remercier le Doyen Christian Bovet, l’Administrateur Didier Gfeller, le Directeur du Département de droit pénal Bernhard Sträuli ainsi que la Professeure Ursula Cassani pour le privilège qui m’a été accordé.

Je dois la grande diversité des références de cette thèse aux ressources illimitées des bibliothèques genevoises. Mes remerciements vont à Martine Jacquérioz et Cinzia Presottin qui ont facilité mes recherches, toujours avec le sourire.

Doivent également être remerciées certaines personnes dont la présence a teinté cette aventure :

mes amis et collègues du Département de droit pénal, en particulier Cyrielle, Hadrien et Olivier dont la bonne humeur aura largement contribué à l’achèvement de ce projet ; Sévane Garibian et Catherine Chirazi pour avoir partagé avec moi leur énergie positive et leurs précieux conseils ;

le Professeur Andreas Bucher pour son optimisme et sa bienveillance ;

Damien, David, Francis et Johannes pour la grande qualité de leurs traductions, relectures et commentaires ;

Séverine, Giulia, Marie et Raphaël, qui ne cessent de me montrer que je peux compter sur eux dans les moments les meilleurs comme dans les moins bons ;

Jeremy pour avoir ensoleillé la dernière ligne, qui était tout sauf proverbialement droite.

Enfin, mes remerciements vont à ma famille : à mes grands-parents et mes parents, et, par-dessus tout, à mon frère Michał, qui, du haut de son bon sens, me ramène toujours à la raison.

Kochani, dziękuję Wam serdecznie.

PRéface

L’ouvrage que le lecteur tient entre ses mains est issu d’une thèse défendue en 2012 à l’Université de Genève. Il vaut la peine de la replacer dans un contexte plus large et d’en décrire succinctement l’histoire.

Le travail de Maria Ludwiczak démontre de manière éclatante le caractère artificiel de la séparation, scientifique et académique, entre droit pénal international et droit pénal européen. De manière générale, si la plupart des spécialistes de droit pénal européen s’efforcent de suivre de près l’évolution du droit pénal international, et singulièrement de l’activité de la justice pénale internationale, l’inverse n’est pas vrai : les spécialistes de ce dernier domaine vivent dans la bulle que dénonçait déjà il y a quelques années le plus grand d’entre eux, Antonio Cassese¹ et ignorent non seulement les évolutions du droit national, dont leur discipline s’est prétendument émancipée, mais égale- ment celles des droits pénaux régionaux, dont l’européen représente l’élément le plus avancé. Droit pénal international et droit pénal européen ont beaucoup à s’apporter mutuellement : réfléchir en termes de droit pénal international amène nécessairement à s’interroger sur les fondamentaux du droit de punir, car, comme le dit notre auteur,

« la nature odieuse des crimes commis n’altère pas la nécessité de justifier l’exercice d’un droit de punir » (n^o 1404) ; les nécessités politiques et techniques de la mise en place d’un instrument de droit pénal européen suggèrent un examen analytique soigneux et approfondi des diverses composantes du droit de punir.

Maria Ludwiczak est partie chronologiquement – dans sa démarche, mais pas dans l’ouvrage que le lecteur a entre ses mains – d’un des nombreux chantiers du droit pénal européen, dont on pouvait deviner qu’il allait occuper rapidement une place proéminente. La délégation de compétence était alors déjà abordée dans sa double dimension, technique efficace, mais aussi « marqueur » de la politique criminelle.

Mue par sa curiosité intellectuelle, Maria Ludwiczak a immédiatement ajouté à son travail une troisième dimension, plus théorique voire philosophique, et a ouvert une réflexion sur le droit de punir : qu’est fondamentalement la délégation de la pour- suite pénale, sinon celle du droit de punir ? Dès lors, la question de ce que signifie ce droit, de savoir s’il peut être délégué, entièrement ou en partage, ne pouvait être évitée. Comme ces questions se posent dans la littérature et dans la jurisprudence internationales depuis des temps où la notion même de droit pénal européen n’avait pas encore émergé, le travail de Maria Ludwiczak s’est réorienté vers le droit pénal international, qui est devenu prédominant dans sa démarche.

Le plan du présent ouvrage illustre cette réorientation : classiquement articulé en deux parties, il distingue entre les délégations de compétence fondées sur des

1 A. Cassese, Il sogno dei diritti umani,Milano, Feltrinelli, 2008, p. 128.

principes « classiques » et les délégations fondées sur des valeurs universelles. Les délégations entre Etats de l’Union européenne – étendues par la grâce d’accords bilatéraux aux habituels partenaires que sont la Suisse, la Norvège ou l’Islande – se fondent dans le premier type de délégation, la défense de « valeurs universelles » n’étant pas le moteur de la coopération dans ce cadre. La « coopération rapprochée » (chapitre 2 du Titre 1 de la Première Partie) rappelle le coup d’accélérateur signifi- catif que la dynamique européenne a porté et portera sans doute plus encore à la mise en œuvre des mécanismes de coopération.

Forte de sa maîtrise des principes aussi bien que des mécanismes autres que la délé- gation, l’auteur défend la thèse selon laquelle la délégation de la compétence pénale représente une solution équilibrée et appropriée. Selon les propres termes de l’au- teur, la délégation « permet d’assurer légitimité et reconnaissance en fournissant une justification à l’exercice du droit de punir, tout en réaffirmant la pertinence des prin- cipes classiques de compétence » (n^o 5). A vrai dire, cette pertinence s’accompagne aux yeux de l’auteur de leur inadéquation (relative), voire – et elle est là peut-être trop sévère – de leur « obsolescence » (n^o 1416).

L’inadéquation est constatée, tant en ce qui concerne la délinquance de masse qu’à l’égard de la sauvegarde des valeurs universelles. Aux deux extrêmes de l’échelle de gravité des délits et des peines, l’auteur démontre comment la délégation de compétence parvient à pallier les insuffisances du système classique et à répondre à des besoins contemporains. Entrant dans les arcanes de la technique complexe de la délégation – dont la législation suisse, pionnière en la matière, donne un exemple particulièrement ardu, dont la complexité est dénoncée à juste titre par l’auteur – Maria Ludwiczak dresse un tableau complet et convaincant des ressources de cette technique. Remplie de références utiles et de réflexions clairvoyantes sur toutes sortes de domaines et de questions d’actualité, sa thèse enrichit de manière signifi- cative la littérature de droit pénal international et européen.

Robert Roth Professeur à l’Université de Genève Juge au Tribunal spécial pour le Liban, La Haye

sigles et abRéviations

aCP Ancien Code pénal suisse (Code pénal dans sa version antérieure au 31 décembre 2006)

AG NU Assemblée générale des Nations Unies AJIL The American Journal of International Law

al. alinéa

art. article

ASIL The American Society of International Law ATF Arrêt du Tribunal fédéral suisse

BO Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale suisse

c. contre

CAAS Convention d’application de l’Accord de Schengen entre les gouvernements des Etats de l’Union économique du Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, 14 juin 1985, JO L 239, 22 septembre 2000, p. 19 ss

CDI Commission du droit international

CEDEAO Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest

CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, Rome, 4 octobre 1950, RS 0.101 CEEJ Convention européenne d’entraide judiciaire en matière

pénale, Strasbourg, 20 avril 1959, STE 030, RS 0.351.1 CEExtr Convention européenne d’extradition, Paris, 13 décembre

1957, STE 024, RS 0.353.1

CEJE Centre d’études juridiques européennes de la Faculté de droit de Genève

cf. confer

ch. chiffre

CICR Comité international de la Croix-Rouge CIJ Cour internationale de Justice

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CJUE Cour de justice de l’Union européenne

cons. considérant

Convention 1972 Convention européenne sur la transmission des procédures répressives, Strasbourg, 15 mai 1972, STE 073 Convention blanchiment Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la

saisie et à la confiscation des produits du crime, Strasbourg, 8 novembre 1990, STE 141, RS 0.311.53 Convention génocide Convention pour la prévention et la répression du crime

du génocide, New York, 9 décembre 1948, RS 0.311.11 Convention torture Convention contre la torture et autres peines ou

traitements cruels, inhumains ou dégradants, New York, 10 décembre 1984, RS 0.105

CourEDH Cour européenne des droits de l’homme

CP Code pénal. A défaut de précision (comme p. ex. CP français), il s’agit du Code pénal suisse, 21 décembre 1937, RS 311.0

CPA Cour permanente d’arbitrage

CPI Cour pénale internationale

CPJI Cour permanente de Justice internationale

CPM Code pénal militaire. A défaut de précision (comme p. ex.

CPM belge), il s’agit du Code pénal militaire suisse, 13 juin 1927, RS 321.0

CPP Code de procédure pénale. A défaut de précision (comme p. ex. CPP français), il s’agit du Code de procédure pénale suisse, 5 octobre 2007, RS 312.0

CS NU Conseil de sécurité des Nations Unies

Cst. Constitution. A défaut de précision (comme p.ex. Cst.

française), il s’agit de la Constitution suisse, RS 101

Décl. Déclaration

DIE Décision d’instruction européenne en matière pénale

dir. Sous la direction de

éd. éditeur

éds éditeurs

EIMP Loi fédérale suisse sur l’entraide internationale en matière pénale, 20 mars 1981, RS 351.1

EJIL European Journal of International Law

et al. et alii

etc. et caetera

ex. exemple

FJS Fiches Juridiques Suisses

FF Feuille fédérale

ICL International Criminal Law

i. e. id est

ILM International Law Materials

ILR International Law Reports

JAI Justice et Affaires intérieures

JdT Journal des tribunaux

JICJ Journal of International Criminal Justice JO Journal officiel de l’Union européenne

LCR Loi fédérale suisse sur la circulation routière, 19 décembre 1958, RS 741.01

LDIP Loi fédérale suisse sur le droit international privé, 18 décembre 1987, RS 291

let. lettre

LJIL Leiden Journal of International Law

LStup Loi fédérale suisse sur les stupéfiants et les substances psychotropes, 3 octobre 1951, RS 812.121

MAE Mandat d’arrêt européen

MAN Mandat d’arrêt nordique

Mécanisme Mécanisme international chargé d’exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux pénaux

MOP Mandat européen d’obtention des preuves

n note de bas de page

N Numéro marginal

NJECL New Journal of European Criminal Law

ONU Organisation des Nations Unies

Op. concord. Opinion concordante Op. dissid. Opinion dissidente

Op. indiv. Opinion individuelle

OTAN Organisation du traité de l’Atlantique Nord

p. page

p. ex. par exemple

Projet de Décision-cadre Draft […] on Transfer of proceedings in criminal matters, 16437/1/09, 26 novembre 2009, Annexe I et II et Corrigendum ad art. 5 du Projet, 16437/1/09 REV1 COR1, 27 novembre 2009

RCADI Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye

Rec. Recueil

rés. résolution

RGDIP Revue Générale de Droit International Public RO Recueil officiel du droit fédéral suisse RPP Règlement de procédure et de preuve

RPP TPIY Règlement de procédure et de preuve du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie. A défaut de précision contraire, il s’agit de la 46^e version du texte, IT/32/Rev.

46, 20 octobre 2011

RPP TPIR Règlement de procédure et de preuve du Tribunal pénal international pour le Rwanda. A défaut de précision contraire, il s’agit de la version du texte en l’état au 2 février 2009.

RR Arrêt du Tribunal pénal fédéral suisse, Cour des plaintes : entraide pénale

RS Recueil systématique du droit fédéral suisse SR Statut de Rome de la Cour pénale internationale

ss et suivant(e)s

STE Série des Traités européens

StGB Strafgesetzbuch

STPIY Statut du TPIY. A défaut de précision contraire, il s’agit de la version du texte en l’état au 1^er février 2012.

STPIR Statut du TPIR. A défaut de précision contraire, il s’agit de la version du texte en l’état au 1^er février 2012.

Suppl. Supplément

TANU Tribunal administratif des Nations Unies

TEJUS Traité entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, 25 mai 1973, RS 0.351.933.6

TEXUS Traité d’extradition entra la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique, 14 novembre 1990, RS 0.353.933.6 TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne TMI Tribunal militaire international

TMIN Tribunal militaire international de Nuremberg TMIT Tribunal militaire international de Tokyo

TPI Tribunal pénal international

TPIR Tribunal pénal international pour le Rwanda TPIY Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie TSL Tribunal spécial pour le Liban

TSSL Tribunal spécial pour la Sierra Leone

TUE Traité sur l’Union européenne

UE Union Européenne

URSS Union des républiques soviétiques socialistes

v. versus

vol. volume

sommaiRe

PREMIèRE PARTIE

comPétence Pénale fondée suR un PRinciPe classique

Introduction - Les principes de compétence dits « classiques » titre i - délégation interétatique de compétence

Chapitre 1 - Délégation de compétence dans le cadre d’une coopération classique Chapitre 2 - Délégation de compétence dans le cadre d’une coopération rapprochée titre ii - délégation fonctionnelle de compétence à une juridiction pénale

internationale

Chapitre 3 - Délégation de compétence à la Cour pénale internationale Chapitre 4 - Délégation de compétence aux Tribunaux spéciaux

pour la Sierra Leone et le Liban

DEUXIèME PARTIE

comPétence Pénale fondée suR des valeuRs univeRselles

Introduction - A la recherche d’une définition des valeurs universelles titre i - Juridictions pénales internationales et compétence fondée

sur des valeurs universelles

Chapitre 5 - Tribunaux internationaux ad hoc et attribution de compétence Chapitre 6 - La Cour pénale internationale saisie par le Conseil de sécurité titre ii - etats et compétence fondée sur des valeurs universelles Chapitre 7 - La compétence universelle

Chapitre 8 - Compétence fondée sur des principes classiques et crimes à l’encontre de valeurs universelles

Synthèse générale – Systématisation des fondements de la compétence pénale

intRoduction généRale

L’évidence ne doit plus être rappelée : le phénomène de la mondialisation accélère le temps, réduit les distances, ouvre les frontières. Il a un impact direct sur l’être humain, dans tous les domaines le concernant. La criminalité n’est pas en reste. Elle est aujourd’hui caractérisée par l’absence de frontières étatiques, cette dimension plurinationale pénétrant tous les éléments en lien avec l’infraction, tels l’auteur, le lieu et les circonstances de commission de l’acte, le bien juridique touché.

Nous assistons à la coexistence d’infractions de faible gravité, mais commises fréquemment, telles les infractions de la circulation routière, et d’infractions d’une atrocité dépassant l’entendement humain, comme le crime de génocide. Les éléments d’extranéité allant de pair avec ces infractions ont pour conséquence que, autant les unes que les autres, elles ne s’insèrent pas dans le contexte exclusif d’un seul Etat.

Cette diversité se trouve désormais face à une réaction nouvelle : la lutte contre l’impunité et le besoin de répression, autant pour les infractions « de masse » que les crimes les plus graves, du fait précisément de la fréquence des unes et de la gravité des autres, marquent le droit pénal d’aujourd’hui.

Les principes classiques de compétence, strictement liés à la souveraineté étatique, tel le principe de la territorialité, ne permettent pas, à eux seuls, d’assurer la répres- sion de ces crimes. L’absence de solutions adéquates pour assurer la répression en fondant celle-ci sur ces principes classiques de compétence crée une nécessité de chercher des solutions ailleurs. La question est alors de déterminer quelles sont les réponses données à la problématique de l’absence d’exercice des compétences pénales fondées sur des principes classiques face à un besoin de répression.

Une solution consisterait en l’abandon des principes visant à fonder la compétence pénale. Il ne serait alors plus nécessaire de s’interroger sur la question de savoir où et par qui la compétence pénale est exercée. Cependant, la nécessité de donner une raison d’être à la compétence pénale demeure bien ancrée dans notre tradition juridique : les affaires Lotus, Yerodia et Tadić sont les meilleurs témoins de la place essentielle qu’elle occupe dans le processus pénal. Les controverses que ces affaires ont générées montrent que l’heure n’est pas à l’abandon des principes fondant la compétence pénale.

Face au besoin de répression, d’une part, et à l’inopportunité voire l’impossibilité de recourir aux principes classiques de compétence d’autre part, la solution adoptée est novatrice. Elle permet d’assurer légitimité et reconnaissance en fournissant une justi- fication à l’exercice du droit de punir, tout en réaffirmant la pertinence des principes classiques de compétence. Cette solution ingénieuse consiste en l’action au nom et à la place d’une entité disposant, elle, d’une compétence, action rendue possible par un procédé que nous nous proposons d’étudier : la délégation internationale de la compétence pénale.

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Précisions terminologiques

brèves remarques à propos du titre

Quelques remarques préliminaires, d’ordre terminologique, s’imposent à ce stade.

Nous comprenons le terme « délégation » comme le transfert de pouvoirs d’une entité, le délégant, à une autre, le délégataire. Le délégant se dessaisit de ces pouvoirs au profit du délégataire. Un accord est nécessaire entre les deux entités, interve- nant à la suite d’une offre de la part du délégant et d’une acceptation de la part du délégataire¹. Suite à une délégation, le délégataire exerce lesdits pouvoirs au nom du délégant, ce dernier élément permettant de distinguer la délégation d’un simple transfert de pouvoirs.

La délégation, telle que nous l’étudions, est qualifiée d’« internationale ». Le sujet exclut ainsi les délégations intervenant à l’intérieur d’un système étatique, notam- ment les délégations entre l’entité centrale et les entités fédérées au sein d’un Etat fédéral, telle la Confédération helvétique², pour se concentrer sur les délégations dépassant l’échelle de l’Etat, qu’elles interviennent à l’égard d’autres Etats ou de juridictions ne faisant pas partie d’un système national. Nous laissons de côté les questions liées à la création et la disparition de l’Etat, tout comme celle des dépla- cements de frontières étatiques, notamment par cession ou par annexion, questions passionnantes et en rapport étroit avec la compétence pénale de l’Etat, mais qui ne peuvent être traitées ici.

L’objet de cette délégation internationale est la « compétence ». Se définissant comme l’exercice d’un droit, la compétence doit être comprise comme la faculté d’entre- prendre une action de manière légitime. Plus précisément, il s’agit de la « compétence pénale », donc l’exercice du droit de punir. Cette formulation a pour but d’exclure le contenu, trop large pour notre problématique, de la notion de « matière pénale » tel que défini par la Cour européenne des droits de l’homme³. La compétence que nous

1 Sur la délégation comme une forme de « contrat de mandat interétatique », voir Witschi, p. 58 ss.

Pour une critique de la transposition de notions de droit privé en droit de la coopération en matière pénale, voir DonneDieuDe Vabres, Principes modernes, p. 132.

2 Nous renvoyons le lecteur aux dispositions du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP), RS 312.0, en particulier aux art. 25 et 26, portant respectivement sur la délégation de compétence par le Ministère public de la Confédération aux cantons et la délégation de compétence intercantonale en vue d’une jonction de procédures. Sur ces dispositions, voir les commentaires de bertossa in Kuhn/Jeanneret, ad art. 25, respectivement art. 26 ; ATF 118 IV 37, JdT 1994 IV 191. Voir aussi l’art. 17, portant sur la délégation de procédure concernant des contraventions à des autorités administratives. Sur les enseignements qui pourraient être tirés de la pratique suisse par l’Union européenne, voir amirDiVani/Jeanneret/Jung in de Kerchove/Weyembergh.

3 Voir CEDH, Engel et al., 8 juin 1956, § 80 ss ; CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 46 ss. Dans ces arrêts, la CEDH fait une interprétation autonome de la « matière pénale » (CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 50) et considère que celle-ci doit être déterminée en fonction de la « nature même de l’infraction » (CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 52). Ainsi, la « matière pénale » couvre toutes

« les infractions dont les auteurs s’exposent à des peines destinées notamment à exercer un effet dissuasif et qui consistent d’habitude en des mesures privatives de liberté et en des amendes » 6

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étudions porte sur toutes les étapes du processus consistant en l’exercice du droit de punir et visant à infliger une sanction de nature pénale pour réprimer la commission d’une infraction, processus allant de la poursuite à l’exécution de la peine, en passant par la phase de jugement et la fixation de la peine.

L’existence d’une compétence est nécessaire en amont de tout exercice de celle-ci : un Etat souhaitant entreprendre un acte de poursuite, y compris formuler une demande d’extradition, doit disposer de la compétence pénale. La compétence, telle que nous la comprenons, doit ainsi être distinguée de l’exercice de la compétence. Certains éléments, telle la présence de la personne sur le territoire de l’Etat, peuvent jouer le rôle de condition pour l’existence de la compétence ou celui de condition à l’exercice de celle-ci. Il y aura lieu de revenir sur cette distinction⁴.

Est également pertinente la question de savoir si un Etat peut prévoir une compétence rétroactive, ou, en d’autres termes, poursuivre pour une infraction pour laquelle il n’était pas compétent au moment de sa commission. Il s’agit à notre avis d’une ques- tion délicate⁵ qu’il n’est pas lieu ici de traiter en détail. Néanmoins, nous proposons quelques éléments et débuts de pistes de réflexion. Les règles portant sur la compé- tence et la décision que prend l’Etat d’exercer ou non son droit de punir n’ont a priori aucune influence sur le caractère criminel d’un acte. La maxime nullum crimen sine lege ne devrait alors pas trouver application lorsqu’il s’agit de compétence. Le droit international n’interdirait donc pas aux Etats d’établir des compétences rétroactives.

Certains Etats, par exemple la France et la Belgique, estiment que la compétence est un élément faisant partie du droit procédural⁶, la rétroactivité étant non seule- ment autorisée, mais d’application courante, selon le principe tempus regit actum d’après lequel les règles de procédure applicables sont celles en vigueur au moment de la procédure (elles sont dites d’application immédiate⁷) et qu’il y a une présomp- tion selon laquelle les règles procédurales plus récentes sont meilleures que les anciennes⁸. Dans d’autres Etats comme la Suisse ou les Pays-Bas⁹, la rétroactivité de la compétence n’est pas acceptée, soit parce que les règles sur la compétence font partie du droit matériel (il s’agit des conditions d’application de la loi pénale)¹⁰, soit

(CEDH, Oztürk, 21 février 1984, § 53), y compris les sanctions administratives et les sanctions disciplinaires. Voir aussi h^arris et al., p. 205 ss ; W^hite/o^Vey, p. 243 ss. Pour une définition de la

« matière pénale » au sens de la Loi fédérale suisse du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP), RS 351.1, voir markees, FJS 421, § 3.33 ; moreillon, EIMP, Introduction générale N 61 ss.

4 Infra N 1182 ss.

5 Contra spiga, pour qui il semblerait que la question n’a pas lieu d’être.

6 Voir bouloc, § 160 ; Desportes/le gunehec, § 367 ; praDel, Pénal général, § 216 ; sWart in Cassese/

Delmas-Marty, p. 586. Dans ce sens aussi spiga, p. 5.

7 bouloc, § 160 ; Desportes/le gunehec, § 367 ; praDel, Pénal général, § 216.

8 Desportes/le gunehec, § 367 ; hurtaDo pozo, § 149.

9 La question demeure néanmoins discutée en doctrine néerlandaise. Voir kleffner in Cassese/

Delmas-Marty, p. 223-224.

10 C’est le cas de la Suisse, ATF 117 IV 369, cons. 4g et cassani in Roth/Moreillon, ad art. 5 N 39.

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parce qu’il n’était pas dans l’intention du législateur national d’instaurer la rétroac- tivité¹¹. Il semblerait donc que les Etats sont libres d’établir une compétence rétroac- tive, bien que certains d’entre eux s’y refusent.

On peut se demander alors si une distinction doit être opérée en fonction du type d’infraction selon si elle est de droit commun ou internationale. Pourtant, les tribu- naux internationaux qui se prononcent uniquement sur des infractions internatio- nales connaissent des pratiques différentes. Ainsi, la Cour pénale internationale ne prévoit pas la rétroactivité de sa compétence¹², à la différence des Tribunaux mili- taires internationaux d’après-guerre et des Tribunaux internationaux ad hoc instaurés par le Conseil de sécurité¹³. Ces constats montrent aussi qu’il est indifférent pour la question de la validité d’une compétence rétroactive de savoir s’il s’agit d’une juri- diction nationale ou internationale.

Autant la nature de l’infraction que celle de la juridiction ne semblent pas pertinentes pour faire une distinction. Encore peut-on se demander si la nature de la compétence pourrait répondre à cette question¹⁴. En particulier, une distinction devrait peut- être être faite entre le cas où la compétence est soumise à la condition de double incrimination et celui où elle ne l’est pas. Lorsque ce n’est pas le cas et que les faits ne sont pas répréhensibles dans l’Etat où ils ont lieu¹⁵, la notoriété de la punissabi- lité de ces actes découle de la seule compétence de l’Etat étranger où la personne est poursuivie. Ainsi, cette compétence extraterritoriale a une certaine influence sur la punissabilité des faits. Lorsque le lien entre la personne et l’Etat qui exerce sa compétence extraterritoriale est fort, notamment lorsque la personne réside sur le territoire dudit Etat, l’on peut considérer que cette personne pouvait s’attendre à ce qu’un comportement prohibé dans son Etat de résidence sera également punissable s’il est commis à l’étranger¹⁶. En revanche, lorsque ce lien est faible, notamment lorsque la loi prévoit une compétence extraterritoriale soumise à la seule condition de la présence de la personne, une compétence rétroactive pourrait difficilement être justifiée. Dans ces deux cas, le principe nullum crimen sine lege imposera donc selon nous la non-rétroactivité de la compétence extraterritoriale lorsque celle-ci n’est pas

11 C’est le cas des Pays-Bas, Mpambara, 24 juillet 2007, § 31. C’est pour cette raison que les Pays-Bas ont refusé le transfert de l’affaire Mpambara depuis le TPIR, qui, en conséquence, a annulé sa demande de transfert d’une autre affaire, l’affaire Bagaragaza. Voir aussi VanDen herik, p. 1121.

12 Art. 11 Statut instaurant la Cour pénale internationale, adopté à Rome le 17 juillet 1998. Voir bourgon, Ratione Temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 547 ss ; schabas, ICC, p. 65 ss ; Williams S. A.

in Triffterer, ad art. 11.

13 Pour une comparaison, voir bourgon, Ratione Temporis, in Cassese/Gaeta/Jones, p. 544 ss et Wil- liams S. A. in Triffterer, ad art. 11 § 3.

14 Une distinction pourrait être faite selon si la compétence est originaire ou dérivée. Voir le développement pour ce qui est de la compétence universelle infra Chapitre 7 N 1277 ss.

15 Comme c’est le cas en droit suisse à l’art. 5 CP.

16 Voir les développements concernant l’art. 5 CP, Message concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, 21 septembre 1998, FF 1999 II 1787, p. 14.

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soumise à la condition de double incrimination¹⁷ ou à celle du lien étroit avec l’Etat exerçant une compétence extraterritoriale.

Ces éléments de définition du titre étant posés, il y a lieu de développer davantage la notion de compétence pénale. Pour cela, nous nous proposons de la replacer dans son contexte de base, à savoir le contexte étatique et le rapport intrinsèque de la compétence pénale avec le caractère souverain de l’Etat.

etat, souveraineté, droit de punir et compétence pénale

Quatre éléments¹⁸ permettent de définir l’Etat¹⁹. Trois éléments de fait d’abord : l’Etat a un territoire, une population et un gouvernement. Le territoire est un espace géographique comprenant l’espace terrestre, maritime et spatial, tels que définis par le droit international public, une délimitation concrète n’étant toutefois pas une condition sine qua non de l’existence de l’Etat²⁰. La population, « une collecti- vité humaine »²¹, peut être comprise de différentes façons : ensemble des habitants (excluant alors les nationaux vivant à l’étranger et incluant les étrangers vivant sur le territoire de l’Etat) ou ensemble des personnes liées par un lien juridique avec l’Etat. Dans cette deuxième acceptation qui est la définition généralement admise, il s’agit de l’« ensemble des nationaux »²². Le gouvernement (institutions, ou appareil politique) est l’ensemble des organes publics (politiques, administratifs et juridic- tionnels) qui expriment la volonté de l’Etat et le représentent. Le gouvernement doit être effectif, être en mesure de gouverner. Ce dernier élément doit être compris comme le pouvoir d’exercer un contrôle sur le territoire, les individus et les biens²³,

« la capacité réelle d’exercer toutes les fonctions étatiques »²⁴.

Le quatrième élément est la souveraineté²⁵. Attribut exclusif de l’Etat, il s’agit d’une caractéristique que peut acquérir l’entité lorsque les trois éléments de fait sont

17 cassani in Roth/Moreillon, ad art. 5 N 39 arrive à la même conclusion.

18 Sur la question de savoir s’il s’agit de critères d’identification ou de véritables éléments constitutifs, voir VerhoeVen, Droit international public, p. 54.

19 En général sur l’Etat, voir entre autres carreau, p. 42 ss ; combacau ; Dailler/forteau/pellet,

§ 264 ss ; Dupuy/kerbrat, § 31 ss ; shaW 2008, p. 197 ss ; VerhoeVen, Droit international public, p. 49 ss ; Warbrick in Evans, p. 217 ss. Les « Etats », notion juridique, doivent être différenciés des

« pays », qui sont un élément de fait se définissant comme des « collectivités regroupées dans un espace déterminé », combacau in Combacau/Sur, p. 276.

20 Voir CIJ, Plateau continental de la mer du Nord, 20 février 1969, § 46. Voir aussi shaW 2008, p. 652 ss.

21 D^ailler/f^orteau/p^ellet, § 266.

22 « La nationalité crée une allégeance personnelle de l’individu envers l’Etat national » Dailler/ forteau/pellet, § 266. Voir aussi Dupuy/kerbrat, § 95.

23 Voir VerhoeVen, Droit international public, p. 54. Voir aussi shaW, p. 138 ; eVans 2006, p. 231 ; craWforD, States, p. 37 (voir en particulier p. 89 pour ce qui est de la souveraineté).

24 Dailler/forteau/pellet, § 272.

25 Sur le concept en général, voir carrillo salceDo, Souveraineté ; Jackson R., Sovereignty, p. 432 et 446. Sur la notion de souveraineté et les divers emplois et finalités possibles de ce terme, voir beaulac. Pour une approche historique du concept, voir maogoto, p. 7 ss. Sur l’évolution du concept, voir besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 7 ss.

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remplis²⁶. La souveraineté a été définie par Bodin comme « la puissance absolue et perpétuelle d’une République »²⁷. Selon l’approche traditionnelle du concept, parler de souveraineté revient alors à parler d’Etat et vice versa²⁸ puisqu’il n’y a pas de souveraineté sans Etat et pas d’Etat sans souveraineté²⁹. La souveraineté comporte deux aspects, l’un externe, l’autre interne.

Le premier aspect de la souveraineté concerne les relations externes de l’Etat. La souveraineté implique l’interdiction d’une quelconque immixtion dans les affaires tombant dans sa sphère souveraine. Il s’agit du principe de non-ingérence³⁰. Les Etats sont indépendants³¹ et égaux³² en droit, sans que soit prise en considération leur taille ou leur puissance. Cet aspect de la souveraineté prend naissance dans le système westphalien, qui a mis en place un nouvel ordre mondial basé sur la coexistence d’Etats souverains³³ dont les rapports sont réglés par le droit international public³⁴. Le second aspect de la souveraineté est la maîtrise pleine³⁵ et exclusive³⁶ dont dispose l’Etat sur son territoire ainsi qu’à l’égard de ses nationaux. On parle alors de pléni- tude du pouvoir³⁷. Lorsque la notion de territoire n’est pas définie de la même manière par deux Etats ou lorsqu’un fait a lieu sur le territoire de deux Etats en même temps, mais aussi lorsque les individus se déplacent d’un Etat vers l’autre, la souveraineté interne d’un Etat peut entrer en collision avec celle d’un autre, deux ou plusieurs Etats pouvant exercer leur pouvoir en même temps.

Le pouvoir de l’Etat couvre de nombreux domaines³⁸ et il n’y a pas lieu ici d’en tenter une énumération. Cependant, le pouvoir le plus essentiel, celui qui semble

26 Sur le processus par lequel une entité disposant d’un territoire, une population et d’un gouvernement effectif est amenée à être souveraine, voir Dupuy/kerbrat, § 36 ss.

27 boDin, Livre premier, Chapitre VIII.

28 Selon ruiz fabri in Mélanges Fromont, p. 372-373, « [l]a souveraineté est la qualité consubstantielle de cet être bien particulier qu’est l’Etat, au point que parler de souveraineté, c’est en réalité parler d’Etat ». Dans ce sens aussi, même si plus modéré rousseaux/léVy, p. 13 ss et falk in Krieger, p. 789 ss.

29 Contra enDicott in Besson/Tasioulas, p. 259 selon lequel « [i]t is not necessarily right to treat all states as sovereign, or to pretend that an anarchic territory has a state ».

30 Selon cohen in Besson/Tasioulas, p. 273, la souveraineté ne doit pas être comprise comme un ensemble de compétences, mais dans sa définition négative à savoir la suprématie d’un ordre interne, avec une auto-détermination sur le plan international.

31 Arbitre Max Huber dans CPA, Ile de Palmes, 4 avril 1928, p. 838, et Dailler/forteau/pellet, § 265.

Pour reprendre les termes de combacau in Combacau/Sur, p. 236, « la souveraineté internationale n’est ainsi que la formalisation légale d’une indépendance de fait, ou, si l’on veut, le droit au maintien de l’indépendance ». Voir aussi mccorquoDale, p. 244.

32 C’est sur ce principe d’égalité souveraine qu’est basée la coexistence des Etats, notamment au sein des Nations Unies, voir Art. 2 § 1 Charte des Nations Unies. Voir aussi tomuschat, Obligations, p. 237.

33 Selon la formule de Jackson R., Sovereignty, p. 438 ss, ce qui était un ordre politico-théologique devient une société d’Etats souverains.

34 Traité de paix de Westphalie qui, après la guerre de trente ans, marque l’origine du droit international public, cassese/clapham in Krieger, p. 408.

35 Voir carreau, § 853 ss ; Dailler/forteau/pellet, § 305 ss ; Dupuy/kerbrat, § 88.

36 Voir Arbitre Max Huber dans CPA, Ile de Palmes, 4 avril 1928, p. 838 et carreau, § 856 ss ; Dailler/ forteau/pellet, § 308.

37 VerhoeVen, Droit international public, p. 128.

38 P. ex. enDicott in Besson/Tasioulas, p. 252-253 considère l’exemple du pouvoir de l’Etat d’émettre 17

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le plus intrusif dans la vie des individus, mais aussi celui sans lequel tout autre pouvoir n’aurait de sens, est le pouvoir de punir³⁹. L’Etat, en tant qu’ordre social de contrainte⁴⁰ bénéficie par définition de la capacité de punir les individus qui lui sont soumis⁴¹ afin d’assurer l’ordre public⁴². Le droit de punir implique celui de poursuivre, juger et le cas échéant infliger une peine, cette dernière n’étant qu’une étape successive du processus pénal. Cette expression, utilisée déjà par Grotius⁴³ ou B^eccaria44, le sera aussi, par commodité, dans ce travail.

Le droit pénal peut être divisé en droit pénal objectif (ou jus pœnale), à savoir l’en- semble des normes traitant des infractions et des peines, et le droit pénal subjectif (droit de punir ou jus puniendi) compris comme « la faculté ou le pouvoir de l’Etat d’interdire certains agissements de nature à créer un trouble grave dans la société et d’imposer des sanctions à leurs auteurs »⁴⁵. Le droit de punir de l’Etat⁴⁶ apparaît comme un de ses attributs majeurs, si ce n’est l’attribut majeur⁴⁷, consécration par excellence de sa souveraineté.

D’une part, le droit de punir découle d’un besoin. Il peut s’agir de la mise en œuvre du contrat social par lequel les individus renoncent à leur pleine liberté à la condi- tion que le souverain garantisse leurs droits. Selon B^eccaria, la nécessité a contraint les individus à céder une partie de l’entière liberté dont ils bénéficiaient à l’état de nature, chacun ne voulant sacrifier à la disposition de la communauté que la plus petite fraction possible de sa liberté, « mais qui suffise à engager les autres à le défendre ». Ainsi, « [l]’ensemble de ces plus petites portions possibles constitue le droit de punir »⁴⁸. Le droit de punir est ainsi directement lié au contrat social⁴⁹ et fondé sur le besoin de protection « contre les usurpations particulières le dépôt constitué pour le salut public »⁵⁰. Si l’on n’adhère pas à la théorie du contrat social, la justification du droit de punir réside dans le besoin de faire régner l’ordre : l’Etat ne peut obliger un individu à se soumettre à ses règles que s’il garantit que les autres

les passeports, donc détient un pouvoir administratif sur ses nationaux, leur permettant ou non de quitter le territoire.

39 Comme le dit roth: « Tout étudiant en droit de première année sait que le droit de punir est, avec celui de prélever l’impôt, un des attributs essentiels de l’Etat. « L’Etat c’est le flic et le fric » disait Michel Rocard lors d’une mémorable conférence donnée à Genève ». » roth in Morand, p. 131.

40 kelsen, Théorie, p. 70.

41 ambos in Henzelin/Roth, p. 310 et ascensio in Marguénaud/Massé/Poulet-Gibot Leclerc, p. 603.

42 lombois, p. 1.

43 P. ex. grotius, Livre II, Chapitre XX, II, 3.

44 P. ex. beccaria, § II.

45 rico, p. 115. Voir aussi henzelin in Henzelin/Roth, p. 78 et foucharD, p. 18.

46 En général sur le droit de punir de l’Etat, voir gabuzzi, p. 15 ss et cartuyVels in Henzelin/Roth.

47 castella, p. 5 parle à ce titre de « clé de voute, rouage essentiel ».

48 beccaria, § II, Droit de punir, p. 64. Sur le droit de punir tel que vu par Beccaria, voir DelgaDo o^canDo, p. 161-162.

49 Préface de b^aDinter R., Préface, in Beccaria, p. 19: « Le contrat social fonde la société, les lois définissent les conditions de ce contrat social, les peines en assurent le respect. ». Voir aussi raDica, p. 93 et porret, p. 46 qui parle du « contrat social du droit de punir » de Beccaria.

50 beccaria, § II, p. 63.

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s’y soumettront également, et s’il sanctionne ceux qui ne s’y plient pas. Le droit de punir découle ainsi directement de la demande de sécurité⁵¹ par des individus dans un territoire donné et est caractéristique de la souveraineté étatique⁵².

D’autre part, le droit de punir est la conséquence de la criminalisation de certains comportements. L’Etat, en tant qu’ordre social, établit des normes de comportement, et sa capacité à légiférer ne serait pas complète s’il ne disposait pas de moyens pour imposer le respect de ces normes et en sanctionner la violation. La Cour européenne des droits de l’homme, dans le cadre de son interprétation du droit à la vie prévu par l’article 2 CEDH, a considéré que les dispositions de la Convention prévoient « des droits concrets et effectifs, et non théoriques et illusoires »⁵³. Ainsi, « [l]’obligation de protection pénale des droits et libertés conventionnels les plus essentiels ne peut par évidence se résumer à l’édiction de normes incriminatrices vouées à demeurer lettre morte : encore faut-il que celui qui y contrevient soit effectivement poursuivi, jugé et puni »⁵⁴. Une norme protégeant un intérêt, ici le droit à la vie, implique l’obligation pour les Etats d’en criminaliser la violation et de punir les individus responsables d’une telle violation⁵⁵. Une norme interdisant un comportement implique donc le droit de réprimer les actes allant à l’encontre de cette norme⁵⁶, et l’Etat dispose d’un droit de punir les individus pour tous les actes qu’il érige en infractions⁵⁷.

L’adage nulla poena sine lege montre la corrélation qui existe entre l’adoption d’une norme répressive d’un comportement et le droit de punir. Lu dans un sens, cet adage impose la criminalisation d’un comportement pour que celui-ci soit réprimé, donc que le droit de punir soit exercé. Lu dans un deuxième sens, il permet à l’Etat de réprimer les comportements faisant l’objet d’une norme répressive.

Un autre indice de cette corrélation peut également être trouvé dans l’absence, dans les codes pénaux, de termes comme « compétence » ou « exercice du droit de punir », au profit de l’expression « application de la loi pénale »⁵⁸. L’Etat peut exercer le droit de punir dès le moment où la norme criminalisant le comportement s’applique.

Le droit de punir de l’Etat est le pouvoir principal que lui attribue son caractère souverain. Néanmoins, il est d’actualité aujourd’hui de soulever la question de savoir si l’Etat est toujours souverain⁵⁹. Il est incontestable que la place que prennent

51 Du pasquier, p. 26: « L’Etat, dont la mission essentielle est d’assurer la paix et la sécurité, en punit les auteurs » (en parlant des infractions pénales), p. 27: « c’est l’Etat lui-même, en sa qualité de protecteur de la société, qui poursuit la punition des criminels ».

52 Voir à ce propos spencer, p. 639 ss.

53 Parmi d’autres CEDH, Airey, 9 octobre 1979, § 24, et les références citées.

54 tulkens/Van Drooghenbroeck, p. 133.

55 Voir capus, p. 355 ; tulkens/Van Drooghenbroeck, p. 129, en particulier n 16, et les références citées, et p. 133 ss ; gaggioli/kolb, p. 8 et CEDH, McCann et al., 27 septembre 1995, § 161.

56 Dans ce sens carreau, § 841.

57 grotius, Livre II, Chapitre XX, II-3 : « celui qui punit doit, pour punir légitimement, avoir le droit de punir : lequel naît du crime du coupable ».

58 Voir, à titre d’exemple, les notes marginales des art. 2, 3 ss et 9 CP suisse.

59 La notion est en effet en pleine contestation, voir Walker/menDloVitz in Walker/Mendlovitz, p. 1 ss.

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les organisations internationales, les entreprises multinationales, les organisations non-gouvernementales, les individus et la communauté internationale en général sur l’arène internationale est de plus en plus importante. Certaines règles s’imposent à l’Etat sans sa volonté expresse et limitent sa capacité d’agir ou le forcent à adopter un certain comportement, ou encore visent directement les individus sans nécessiter l’approbation de l’Etat. Une remise en question de la notion de souveraineté s’impose.

Nombreux sont les auteurs qui se sont penchés sur la question de la souveraineté de l’Etat. Certains d’entre eux vont jusqu’à affirmer que l’Etat ne l’est désormais plus⁶⁰. Deux théories différentes ont été explorées dans le sens de l’inadéquation du terme « souverain » en rapport avec l’Etat. Selon la première, il faudrait aban- donner ce qualificatif parce qu’au sens strict ce terme implique que l’entité concernée n’est soumise à aucune règle sans son consentement. Les partisans de cette théorie refusent la théorie du contrat social au niveau international⁶¹ et affirment donc que l’Etat n’a jamais été souverain en tant qu’il a toujours dû se soumettre à certaines règles ne serait-ce que pour assurer la cohabitation avec les autres Etats⁶². Selon une autre approche, l’Etat a été souverain, mais le droit international et la réalité économique tels qu’ils se présentent aujourd’hui ne permettent plus ce qualificatif⁶³. D’autres auteurs, bien que critiques du concept, sont plus nuancés⁶⁴. D’autres encore défendent fermement la position selon laquelle c’est précisément parce qu’il est souverain que l’Etat a la possibilité, dont il a largement fait usage, de renoncer à certains pouvoirs au profit d’autres entités, sans pour autant altérer sa souveraineté⁶⁵ établie dans le système westphalien.

Cette dernière vision, conservatrice, n’est à notre avis plus soutenable. Il n’est plus envisageable de concevoir la souveraineté étatique comme l’exclusivité du pouvoir et l’indépendance face à toute ingérence. Les règles impératives de droit international sont le parfait exemple d’une soumission de l’Etat à des règles auxquelles il n’a pu adhérer expressément, règles qui lui sont imposées par la volonté de la communauté internationale dans son ensemble, malgré le prétendu pouvoir suprême de l’Etat.

60 P. ex. Van staDen/VollaarD in Kreijen, p. 166 selon lesquels le terme « souverain » n’est plus adéquat parce que, dû à la mondialisation, l’Etat n’a plus le contrôle sur les entreprises agissant sur son territoire. Ceci dit, les auteurs eux-mêmes arrivent à la conclusion que cette position doit être nuancée. falk in Walker/Mendlovitz, p. 63 ss considère, quant à lui, que l’Etat n’est plus le seul à être souverain et que la souveraineté « s’évade », à trois niveaux : entre les frontières, à l’intérieur des frontières ainsi qu’au-delà des frontières, falk in Walker/Mendlovitz, p. 70 ss.

61 Voir p. ex. kelsen, Théorie, p. 103.

62 kelsen, Théorie, p. 84 et 200.

63 On parle notamment de l’apparition de l’individu dans le concept classique du monde formé d’Etats souverains. Voir à ce titre TPIY, Tadić, 2 octobre 1995, § 97 : « Une approche axée sur la souveraineté de l’Etat a été progressivement supplantée par une approche axée sur les droits de l’homme ». Voir à ce sujet besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 10 et n 17.

64 P. ex. besson in Balmelli/Borghi/Hildbrand, p. 16 ss, qui admet le caractère contestable du concept de souveraineté, mais en refuse une mise à mort définitive. Voir aussi J^ackson R., Sovereignty, p. 434 selon lequel il est envisageable qu’un arrangement différent de l’ordre mondial doive se faire, mais que ce n’est pas encore le cas bien que l’on s’en approche.

65 Jennings in Kreijen, p. 35, qui reprend là la formulation d’Elihu Lauterpacht.

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La solution réside sans doute dans une interprétation différente du terme, interpré- tation conforme au but qui lui était fixé à l’origine. La souveraineté telle que définie par Bodin ne pouvait prendre en compte l’émergence des nouveaux acteurs sur la scène internationale, mais consistait uniquement en un règlement des relations entre Etats. C’est aussi à cette vision qu’il faut se tenir. Selon cette approche, tant qu’un Etat ne se soumet pas au droit d’un autre Etat, il demeure souverain : égal et indé- pendant face à cet autre Etat. L’exercice du pouvoir d’un Etat n’est pas une immix- tion dans les affaires souveraines d’un autre tant que cet exercice ne consiste pas en un pouvoir sur l’autre. Ainsi, en ce qui concerne le droit de punir les individus, deux Etats peuvent exercer leur droit de punir sur la même personne pour les mêmes faits commis sur le territoire de l’un des deux, sans pour autant qu’il y ait une atteinte à la souveraineté de celui-ci. D’autre part, si l’on conçoit la souveraineté sous cet angle, il est envisageable qu’une entité autre que l’Etat puisse bénéficier du droit de punir, question qui sera abordée dans la seconde Partie de ce travail.

Que le droit de punir de l’Etat découle ou non du contrat social conclu avec les indi- vidus, quelle que soit la définition que l’on donne à la souveraineté ou, si l’on remet en cause cet attribut, au fondement des pouvoirs étatiques, qu’il appartienne exclu- sivement à l’Etat ou pas, il est incontesté que l’Etat peut exercer un certain pouvoir sur les individus et est détenteur d’un droit de punir.

La compétence en matière pénale se définit comme l’exercice du droit de punir. Elle permet de faire un rattachement entre l’infraction et l’Etat⁶⁶, qui sera en droit de punir l’individu responsable. Tout comme le droit de punir, elle englobe toutes les phases du processus pénal, de la poursuite jusqu’à l’exécution de la peine : la compétence pénale regroupe celles de poursuivre, juger et punir⁶⁷. A titre de simplification, nous dirons d’un Etat qu’il est compétent pour punir un individu ou encore réprimer une infraction, étant bien entendu que cela implique toutes les phases susmentionnées.

Dans un monde constitué de quelques 194 Etats⁶⁸ et autant d’entités disposant concurremment du droit de punir, il apparaît comme essentiel de déterminer sur quelle base un Etat exerce son droit. Les principes de compétence sont ainsi des justificatifications de l’exercice du droit de punir. Certains d’entre eux sont plus largement reconnus et soulèvent moins de controverse que d’autres.

Les principes de compétence (ou « principes de juridiction ») se définissent comme les « idées directrices et abstraites qui fournissent une légitimation à l’application de la loi pénale nationale dans l’espace. Une légitimation qui trouve son fondement dans le droit international. Il s’agit surtout de justifications de nature générale »⁶⁹. Il

66 Voir o^xman, p. 56.

67 h^enzelin, Universalité, § 52.

68 193 Etats membres des Nations Unies (après l’adhésion du Soudan du Sud le 14 juillet 2011), ainsi que le Vatican. Ce chiffre n’englobe pas les Etats reconnus par un faible nombre d’autres, ni les Etats non reconnus par la communauté internationale.

69 sWart in Cassese/Delmas-Marty, p. 568-569.

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faut les distinguer des « critères concrets de compétence » (ou « critères de rattache- ment ») du droit national qui « constituent des traductions, des concrétisations, de ces principes de compétence dans le droit interne d’un Etat »⁷⁰. A titre d’exemple, la territorialité est un principe de compétence (on parle alors de principe de la territo- rialité ou de principe de la compétence territoriale). Le lieu de commission de l’acte est un critère concret de compétence. Ce critère, qui peut être adopté par l’Etat, est alors une concrétisation du principe de la territorialité.

La compétence ne trouve pas sa justification dans les mêmes fondements que le droit de punir. Ce dernier se base sur la protection de certaines valeurs matérielles, par exemple le droit à la vie. L’exercice du droit de punir, quant à lui, vise la protection de certains intérêts essentiels à l’Etat, par exemple la sécurité sur son territoire. Ainsi, l’Etat dispose du droit de punir un homicide, parce qu’il protège la vie des individus et a prévu cette infraction dans sa législation pénale. Il disposera d’un droit de punir à chaque fois qu’un homicide sera commis, mais ne pourra exercer son droit que s’il estime avoir un intérêt à punir, s’il se considère touché par la commission de cet homicide en particulier.

la marge de manœuvre de l’etat pour déterminer sa compétence pénale

Déterminer le principe de compétence sur lequel se fondera l’Etat semble être une préoccupation des temps modernes : nombre des codes pénaux européens d’avant- guerre⁷¹ commençaient par des dispositions sur la culpabilité, les formes de commis- sion de l’infraction ou encore la fixation de la peine⁷². Ces codes n’énonçaient ni le principe nulla poena sine lege qui a pris toute son importance lors des procès de Nuremberg, ni les conditions d’application de la loi pénale, y compris la compétence.

En l’absence d’une juridiction qui pourrait les contrôler⁷³, les Etats sont seuls compétents pour déterminer les circonstances dans lesquelles ils vont exercer leur droit de punir et vérifier la bonne application de cette compétence. Dans la mesure où tous les Etats disposent d’un droit de punir, pour assurer une coexistence entre eux, les Etats fondent leur compétence sur des principes qu’ils définissent. Ainsi, chaque Etat indique quand et sur quelle base il exerce son droit de punir, au risque de se trouver face à la critique d’autres Etats⁷⁴. Encore faut-il déterminer quelles sont les possibilités qui s’offrent à lui.

70 sWart in Cassese/Delmas-Marty, p. 569. Sur cette distinction, voir aussi henzelin, Universalité,

§ 45 ss.

71 Pour les textes des codes pénaux européens en leur état au début des années 1950, voir ancel/ m^arx.

72 Voir p. ex. le Code pénal belge, dans son état au 11 mars 1953, ou le Code pénal autrichien, dans son état en 1948, in ancel/marx.

73 Voir infra Chapitre 1 N 232 et n 198-199.

74 Comme ça a été le cas pour la compétence universelle en droit belge, jugée trop extensive notamment par les Etats-Unis, voir infra Chapitre 7 N 1262.

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