Constitutionnalisation du modèle législatif issu du Wagner Act

Certains auteurs considèrent que la Cour suprême, avec l'arrêt Health Services, a élevé au statut de droit fondamental un droit de négociation collective dont la nature est

conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l'objet desdites conventions, à savoir: (a) la liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective (…);

77 _{COUTU et al, précités note 37, p. 25.} 78 _{Aux par. 94 et 95 de l'arrêt Fraser.}

79 _{EWING, Keith D. et John HENDY, «Giving Life to the ILO – Two Cheers for the SCC» dans Faraday et al., eds,}

Constitutional Labour Rights in Canada. Farm Workers and the Fraser Case, Irwin Law, 2012, p. 302.

80 _{Idem, p. 301.}

purement législative: une forme de négociation collective issue du modèle du Wagner

Act, soit un régime basé sur le monopole de représentation du syndicat majoritaire,

accompagné de restrictions au droit de grève et d'une obligation de négocier de bonne foi imposée par voie législative.

À ce sujet, Tucker82 _{souligne l’ironie de la décision de la Cour, notamment en regard de} son analyse historique. Il écrit, en introduction :

«Indeed, as I will argue, the truth the judgment validates is the historiography of the industrial pluralists, who see the development of labour law as a natural process of interest adjustment in the name of achieving the common good, rather than that of their critics, who see labour law developing out of class conflict in ways that reproduce and only somewhat ameliorate unequal power relations. While the court’s cavalier use of sources may offend academic sensibilities, the more important problem with the judgment arises from the consequences of its failure to acknowledge, let alone appreciate, the critique of industrial pluralism made in the work that it relied upon. This contributes to a judgment that both exalts and constitutionalizes a deeply flawed regime of industrial legality at a time when its limits have become increasingly apparent. Thus, while the judgment provides public sector workers with some welcome relief from assaults on their collective bargaining rights, it also endorses a set of ideological and institutional commitments that serve workers poorly. Before delving more deeply into these ironies, however, it will be helpful briefly to first locate the case in its historical context and summarize the judgment.»

Cet auteur fait remarquer que les juges LeBel et McLachlin font un récit historique des relations de travail au Canada en citant des sources associées au courant du pluralisme industriel en relations industrielles, lesquelles présentent l'approche historique en trois phases: répression, tolérance et reconnaissance. De là, il n’y avait qu’un pas à franchir pour que la Cour envisage la négociation collective comme un droit qui entraîne l’obligation corollaire de négocier de bonne foi, tel que l’entend le modèle nord- américain depuis l’adoption du Wagner Act. Or, selon Tucker, il s’agit là d’une utilisation douteuse des écrits des historiens du travail. Il explique d’abord :

«Thus while the court is on firm historical ground when it states in

paragraph 66 that collective bargaining (understood here as a social practice) has long been recognized in Canada (in the sense that it could neither be repressed nor ignored) and that “historically it emerges as the most significant collective activity through which freedom of association is

82 _{TUCKER, Eric, «The Constitutional Right to Bargain Collectively: the Ironies of Labour History in the Supreme Court}

expressed in the labour context,” its further claim that a procedural right to collective bargaining has long been recognized as fundamental in Canada prior to 1982 is deeply problematic as a statement of historical fact.»83

Il cite ensuite des passages de son ouvrage écrit avec Judy Fudge ainsi que ceux de Karl Klare et de Fudge et Glasbeek, tous cités par la Cour, pour démontrer que les juges ont escamoté toute critique faite par ces auteurs de la vision des tenants de l’approche industrielle pluraliste. Pour l’auteur, il en résulte une décision par laquelle la Cour élève le modèle issu du Wagner Act à un rôle visant la reconnaissance du «besoin

fondamental des travailleurs de participer à la réglementation de leur milieu de travail»,

soit en quelque sorte un modèle garant de la démocratie en milieu de travail. Or, selon Tucker, le régime nord-américain fait en sorte que les travailleurs n’ont aucun droit de négocier collectivement à moins que la majorité des personnes comprises dans une unité de négociation, déterminée par un organisme quasi-judiciaire, choisissent d’être représentées par un syndicat. Selon lui, ce modèle n’a jamais permis d’apporter la démocratie industrielle à une majorité de salariés au Canada et est de moins en moins adapté à la réalité économique contemporaine :

«Workers who are excluded because the scheme is poorly matched to emerging labour market realities will not benefit at all. In short, because the judgment adopts such an unrealistic view of the contribution made by the Wagner Act model to the achievement of workplace democracy in Canada, the court is blinded to the irony of its protection of that model in the name of democracy.»84

Au surplus, selon Tucker, le modèle inspiré du Wagner Act ne répond pas adéquatement aux préoccupations de la Cour en regard de la valeur d’égalité. L’auteur fait remarquer qu’en citant l’opinion du juge Dickson dans la trilogie, la Cour reconnaît l’existence d’inégalités de classe en notant que « historiquement, les travailleurs se sont

unis pour aplanir les inégalités de puissance de négociation inhérentes aux relations employeur - employé et se prémunir contre des conditions de travail injustes, dangereuses ou favorisant l’exploitation» mais elle refuse de reconnaître les limites du

modèle du Wagner Act à cet égard :

«(...) both Klare and Fudge and Glasbeek argued that it was never intended that the Wagner Act model would shift the balance of power in a manner that would seriously challenge “the inherent inequalities of bargaining power in the employment relationship,” which are the product

83 _{Id., page 21.} 84 _{Id., page 35.}

of the underlying structure of capitalist relations of production.»85

Langille86 fait un constat similaire en regard de la constitutionnalisation d'un régime inspiré du modèle du Wagner Act, mais critique ce résultat pour d'autres raisons, liées davantage à la cohérence interne et externe du droit positif. Dans cet article, il critique très sévèrement les écrits d'Adams, au motif que son appréciation de l'arrêt Health

Services et de la décision subséquente de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire Fraser87, dénotent un manque de rigueur qui s'expliquerait par la position idéologique qu'Adams défend. En effet, selon Langille, Adams serait un défenseur du syndicalisme minoritaire, tout en associant à cette forme de représentation, une obligation faite à l'employeur de négocier de bonne foi avec toute association d'employés, même minoritaire. Langille considère que le régime de non-exclusivité de représentation préconisé par Adams comporte des contradictions internes, notamment l'incompatibilité de l'obligation de négocier et du caractère non-exclusif de la représentation des employés minoritaires. En bref, l'idée voulant que la constitution protège des droits susceptibles d'être reconnus uniquement dans le cadre d'un modèle tel que proposé par Adams serait un non-sens aux yeux de Langille.

En outre, Langille expose en détail dans un troisième article88 _{les motifs qui le portent à} décrier la constitutionnalisation du régime issu du Wagner Act. Notamment, il considère que les motifs fondés sur le droit international sont erronés, tel que vu plus haut. Il ajoute que l'obligation de négocier de bonne foi prend sa source dans la législation, et n'existe pas en common law, de sorte que l'analyse de l'histoire des relations de travail présentée par la Cour suprême est viciée par cette considération escamotée par la Cour. Enfin, Langille considère que la liberté d'association est une liberté fondamentale, et qu'on ne peut pas lui associer un droit qui confère des obligations incompatibles avec une liberté.

Ce débat prendra sans doute une nouvelle tangente suite à l'arrêt Fraser, puisque la Cour suprême n'a pas confirmé la décision de la Cour d'appel de l'Ontario, atténuant de ce fait les éléments qui prêtaient flanc à la critique de la part de Langille. Par ailleurs, l'arrêt confirme que l'obligation de négocier de bonne foi jouit d'une protection constitutionnelle comme corollaire à la liberté d'association en matière de relations de

85 _{Id., page 36 (références omises).}

86 _{LANGILLE, Brian, «Why Are Canadian Judges Drafting Labour Codes - and Constitutionalizing the Wagner Act}

Model?», (2010) 15 Canadian Labour and Employment Law Journal, vol. 15, no 1, p. 101.

87 _{Fraser c. Ontario (2008), 92 OR (3rd) 481.}

88 _{LANGILLE, Brian, «The Freedom of Association Mess: How We Got into It and How We Can Get out of It», (2009)}

travail. Toutefois, la Cour insiste pour réitérer que la décision Health Services n'a pas eu pour effet de constitutionnaliser le modèle du Wagner Act.

D’après plusieurs auteurs qui ont commenté l’arrêt Fraser, ce débat a pris une importance considérable dans la décision, faussant du coup l’angle d’analyse de la Cour. C’est ainsi que Fudge résume son avis:

«The Court’s préoccupation with the (ill-defined) question of « constitutionalizing » collective bargaining rights influenced how the issue was fraed. Instead of asking whether the AEPA provided support for effective collective bargaining, which was the question posed by the union that initiated the litigation, the majority stated that « the ultimate question is whether section 29d0, properly understood and applied, requires the Ontario legislature to provide a particular form of collective bargaining rights to agricultural workers, in order to secure the effective exercise of associational rights.»89

Selon Fudge90_{, ce que les travailleurs agricoles demandaient à la Cour était de décider} si la LPEA offrait un véritable processus de négociation collective. Ils ne demandaient pas d’être régis par une législation spécifique; en ce sens, la question fondamentale ne consistait pas à se demander si le modèle particulier du Wagner Act devait être constitutionnalisé, mais plutôt à préciser ce que la protection constitutionnelle des droits syndicaux signifie et pourquoi elle est importante.

Cavalluzzo aborde aussi cette problématique en détail91. Il est d’avis que la Cour a mal cerné la question en litige en se demandant si la province avait agi conformément à la

Charte en adoptant un modèle de législation différent du modèle du Wagner Act. À son

avis, la Cour suprême a mal saisi l’essence de la décision de la Cour d’appel dans ce dossier lorsqu’elle a considéré que cette instance avait décidé que l’article 2d) de la

Charte protégeait la négociation collective telle que régie dans le cadre du modèle nord-

américain. Cavalluzzo soutient que cette façon de présenter la situation a été développée en défense dans le cadre du litige, après l’arrêt Health Services, et non au moment d’adopter la LPEA. Ainsi, aucune appréciation de la nature de l’obligation de négocier de bonne foi n’avait été faite par le législateur qui, au contraire, était convaincu du fait que la liberté d’association n’englobait pas le droit de négocier collectivement. En

89 _{FUDGE (2012), précitée note 46, p. 11.} 90 _{Idem, pp. 14-15.}

conséquence, on ne pouvait raisonnablement soutenir que la LPEA était un régime de négociation collective qui se voulait seulement différent du modèle du Wagner Act.

Cette critique est partagée par Finlayson en ces termes :

«The SCC claimed that the OCA misunderstood Health Services to have constitutionalized a «full-blown Wagner system of collective bargaining» and that this holding was in error since Health Services specifically rejected the idea that a particular statutory régime could be protected. I reject the SCC’s characterization of the Wagner model as a statutory labour relations regime, and argue that it is better thought of as a paradigm of labour relations within which many different statutory requirements might fit.»92

L’auteur note une distinction fondamentale entre le modèle et le régime législatif, ce dernier pouvant être la source d’une multitude de prescriptions réglementaires visant à encadrer le processus de négociation collective. Selon lui, la Cour d’appel de l’Ontario avait bien saisi l’essence de la protection constitutionnelle, ayant permis au législateur de corriger sa loi en suspendant la déclaration d’inconstitutionnalité afin qu’elle protège le droit des travailleurs agricoles d’avoir accès à un véritable processus de négociation collective.