de la composition du capital intellectuel du sportif professionnel

112. Le capital intellectuel du sportif professionnel est composé non pas d'attributs de la personnalité mais de droits patrimoniaux (a) dérivés des droits primaires relatifs auxdits

attributs (b).

a) de la notion de droits patrimoniaux de la personnalité sportive

113. A priori, il existe un antagonisme théorique évident entre les droits de la personnalité et les droits patrimoniaux. Les premiers sont, en principe, indisponibles c'est-à-dire

qu'ils demeurent hors du commerce juridique, au sens de l'article 1128 du Code civil et de l'article 2 de la Constitution italienne. Il faut cependant apprécier cette indisponibilité à partir de la ratio legis de la règle, destinée à protéger un intérêt sérieux et légitime, consistant en la conservation des droits en cause, affectés durablement à une personne. Le but de la loi était de protéger l'individu, ou un intérêt familial voire étatique, pas de porter atteinte à la liberté du commerce. Il convient donc de ne pas extrapoler cette règle d'indisponibilité des droits de la personnalité. Ainsi, en 1804, si le législateur napoléonien a posé le principe de l'indisponibilité du nom212_{, il n'a pas interdit à son}

titulaire de l'exploiter commercialement c'est-à-dire d'en tirer des fruits s'il ne s'en sépare pas définitivement, quoique le nom devenu commercial puisse demeurer quand bien même le fondateur

de l'entreprise l'ait quittée. Les seconds – les droits patrimoniaux – sont, en principe, négociables, cessibles, et transmissibles à cause de mort. Le paradoxe de la notion de droits patrimoniaux de la personnalité réside dans la combinaison de cette dualité. Comme le soutient à raison le Professeur Grégoire LOISEAU213_{, il existe donc, d'une part, des droits primaires de la personnalité (droit à}

l'image, droit au nom, droit à la voix) et, d'autre part, des droits dérivés de la personnalité – des « droits patrimoniaux à caractère personnel », selon l'expression du Professeur Jacques AUDIER214

– qui consistent en l'exploitation commerciale d'un des droits portant sur les attributs de la personnalité.

114. Les droits primaires de la personnalité impliquent une garantie d'affectation au titulaire, ne pouvant se déposséder desdits droits. Ils assurent à toute personne physique le

contrôle de l'accès des tiers à sa personnalité en lui permettant de s'opposer à l'utilisation de ses attributs par ceux-ci. Si nul ne peut renoncer de manière définitive à son droit à l'image, chacun peut s'abstenir d'exercer son droit à l'image (convention d'abstention) afin de permettre à un tiers d'en user et d'en jouir. Théoriquement, le prix perçu alors par le sujet de droit s'abstenant d'exercer son droit d'opposition sera le prix de l'abstention, et non la rétribution de l'exploitation commerciale. Les droits primaires ont une vocation négative.

115. Quant aux droits dérivés215_{, ils disposent d'une vocation positive, celle, pour toute} personne suffisamment renommée, de mettre en œuvre et de contrôler l'exploitation commerciale des attributs de sa personnalité, c'est-à-dire d'en tirer les fruits mais aussi de faire

cesser une exploitation non consentie et de s'en faire par suite indemniser. Cette notion suppose que la renommée, c'est-à-dire la notoriété, existe et ait acquis une certaine valeur patrimoniale. Les droits dérivés de la personnalité ne peuvent donc être l'apanage du quidam lambda. Au visa de l'article 1166 du Code civil, il n'est, pour nous, pas envisageable de permettre aux tiers créanciers d'exercer l'action oblique en raison de l'existence du droit primaire, un droit personnel qui vient limiter le droit dérivé. En revanche, il n'y a pas lieu de s'opposer à la transmissibilité desdits droits, que ce soit entre vifs ou à cause de mort. En effet, s'agissant de la transmission entre vifs, la licence

213 G. LOISEAU, Le nom objet d'un contrat, thèse de doctorat, Université Paris I, 1995.

214 J. AUDIER, Les droits patrimoniaux à caractère personnel, thèse de doctorat, Aix-Marseille, LGDJ, 1979. 215 Voir infra n°989.

ou la cession – quoique la préférence du Professeur LOISEAU216 _{aille à la cession, conception que}

nous partageons également – ne va pas porter sur la chose (nom, image, notoriété) mais sur le droit patrimonial sur ladite chose. Pour ce qui concerne la transmission du droit dérivé à cause de mort, il convient d'être plus partagé en raison du caractère personnel dudit droit. Pourtant, trois arguments plaident en faveur d'une transmissibilité à cause de mort : d'abord la protection des intérêts légitimes des licenciés et des concessionnaires (et la sécurité juridique des conventions conclues par le de

cujus), ensuite le droit de veto des héritiers opposable à une exploitation économique non consentie,

enfin – et c'est essentiel – l'attractivité patrimoniale familiale, c'est-à-dire l'encouragement par le droit des artistes, sportifs et autres personnalités qualifiées à développer leur talent en les récompensant par le droit de transmettre à leurs héritiers les fruits de leur mérite. Si le caractère

intuitu personae du droit dérivé de la personnalité tend à en exclure la transmission, sa

patrimonialité fait de lui un ersatz de bien n'excluant pas sa transmissibilité, le faisant intégrer une catégorie sui generis. La difficulté qui se pose est celle de l'usage des conventions d'abstention – y compris celles faussement intitulées « licences » pour l'exploitation commerciale d'un attribut de la personnalité, en l'absence de reconnaissance par le législateur du droit dérivé. La reconnaissance par le droit positif du droit dérivé permettrait de ne plus détourner le droit primaire, en l'usant à des fins étrangères à sa ratio legis. Une partie de la doctrine s'en fait l'écho depuis les année quatre-vingt- dix217_{, accompagnant en cela la jurisprudence. Citons notamment un arrêt rendu en 1991 par la Cour}

d'appel d'Aix-en-Provence, qui reconnaît au droit à l'image un « caractère, non seulement moral,

mais aussi patrimonial », précisant que « la valeur patrimoniale de ce droit a vocation à se transmettre, comme tout autre droit de même nature, aux héritiers qui sont fondés à autoriser ou non la divulgation à des fins commerciales de l'image de leur auteur »218_{. En 1993, et quoique}

n'étant pas saisi expressément de cette question, le Conseil d'Etat a également reconnu l'existence d'un droit à l'exploitation commerciale du nom219_{. La Cour de cassation, en 1998, sans le dire}

expressément, a sanctionné le détournement de la notoriété d'une personne, via la caricature, lorsque cette caricature est commercialisée et que son auteur tire profit de la notoriété de la

216 G. LOISEAU, Le nom objet d'un contrat, thèse de doctorat, Université Paris I, 1995, n°499-500.

217 A. R. BERTRAND, Un nouveau droit voisin au droit d'auteur : le droit à l'image, Cahiers du droit d'auteur, n°32, novembre 1990, spéc. pages 4 et 5 ; D. ACQUARONE, L'ambiguïté du droit à l'image, D. 1985, chr., page 136, n°37 ; M. SERNA, L'image des personnes physiques et des biens, thèse, Paris II, Economica, 1997, page 161 ; P. KAYSER, La protection de la vie privée par le droit, 3e éd., 1995, n°95, page 133.

218 CA Aix-en-Provence, 21 mai 1991, Bull. inf. Cass. 1991 Jur. 40, n°478 et RJDA 1991 Jur. 665, n°756. 219 CE, 3 mars 1993, JCP 1993, Pan. act. 140, n°450 et Droit fiscal 1993, I, 1289 (Concl. O. FOUQUET).

personne caricaturée : il s'agit d'une reconnaissance a minima et timide d'un droit dérivé de la personnalité220_{. Il faut donc bien avouer que le juge français est extrêmement prudent. La notion de}

droit dérivé de la personnalité relatif à la notoriété pourrait néanmoins être comparée au right of

publicity de droit américain, ce que fait brillamment le Professeur LOISEAU221_{. Né de la}

jurisprudence aux Etats-Unis en 1935222_{, consacré en 1977 par la Cour suprême}223_{, puis par le}

législateur dans de nombreux Etats fédérés, a été reconnu aux célébrités le droit d'exploiter commercialement la valeur patrimoniale de leur nom et de s'opposer à une exploitation non consentie de celle-ci. Quant à l'Italie, depuis les années quatre-vingt, plusieurs jugements ont donné lieu à la reconnaissance d'un droit de chaque personne à la commercialisation de sa propre notoriété, même si l'essor d'un tel droit dérivé n'est pas encore abouti224_{. La doctrine italienne plaide}

incontestablement en faveur d'une reconnaissance du droit dérivé de la personnalité225_.

116. Le sport professionnel est l'un des premiers secteurs ayant vu l'émergence d'un droit dérivé de la personnalité via l'exploitation commerciale de la notoriété du sportif. Le

Professeur Grégoire LOISEAU prend l'exemple d'un contrat de travail d'un sportif professionnel stipulant une clause de licence par le joueur au club du monopole d'exploitation de la notoriété du sportif (image, nom, voix, etc.), et ce pour la durée du contrat de travail, ce qui permettra au club de conclure lui-même les contrats publicitaires et, surtout, d'en percevoir les fruits. Est également citée la technique de l'apport à une société, contrôlée et détenue par le sportif au moyen de droits sociaux, du monopole d'exploitation de sa notoriété.226 _{C'est cette société qui contractera avec le club la}

licence dudit monopole, souvent pour permettre au sportif professionnel de jouir de la fiscalité d'un paradis fiscal. Dans la mesure où, notamment en France, les charges sociales sont importantes, c'est

220 Cass. 1re civ., 13 janv. 1998, D. c/ Sté Jag, JCP G 1998, II, 10082, n°21, note Grégoire LOISEAU, Le droit à

l'image et la caricature à l'épreuve du marché

221 G.LOISEAU, Le nom objet d'un contrat, thèse de doctorat, Université Paris I, 1995, n°408-421 et 440-460. 222 Cour d'appel du cinquième circuit des Etats-Unis, Hanna Manufacturing Co. v. Hillerich and Bradsby 223 Cour suprême des Etats-Unis, 28 juin 1977, n° 433 US 562, Zacchini v. Scripps Howard Broadcasting Co.

224 Tribunal civil de Rome, 18 avril 1984, Lucio Dalla c/ Société Autovox – 18 février 1986, Claude Baglioni – 6 juillet 1987, Monica Vitti. ; S. MARTUCELLI, An Up-and-coming Right – the Right of Publicity : its birth in Italy and its

consideration in the United-States, 4- Entertainment Law Review, 1993, page 109

225 R. GARUTI, Utilizzazione in una campagna pubblicitaria di accessori abitualmente usati da una persona, note sous Tribunal civil de Rome, 18 avril 1984, Giurisprudenza italiana, 1985, I, 2, page 544 ; V. ZENO- ZENCOVITCH, Profili negoziali degli attributi della personalità, Il diritto dell'informazione e dell'informatica, Giuffrè, 1993, page 545 ; R. MOCCIA, Diritto all'immagine verso il right of publicity, note sous App. Roma, 8 septembre 1986, Foro italiano, 1987, I, 1, page 920.

un moyen de compléter sans surcoût le salaire du joueur. Pour autant, il ne s'agit plus de rétribuer la prestation sportive en elle-même au titre du contrat de travail mais le droit dérivé de la personnalité du joueur.

117. Les droits dérivés de la personnalité seraient inexistants sans le support constitué des attributs de la personnalité.

b) de la détermination des attributs de la personnalité sportive

118. La personnalité sportive est une émanation de la personnalité propre du sujet. Les attributs de la personnalité sportive comprennent tout élément d'identification de celle-ci, et

perceptible par les sens. La liste ne peut se restreindre aux seuls attributs classiques de la personnalité. Il peut donc s'agir du comportement social et sportif (i.), de la performance technique et physique (ii.), de la notoriété (iii.), du nom (iv.), de l'image (v.), et de la voix (vi.). La question du domicile (vii.) sera traitée, pour l'exclure cependant.

i. du comportement social et sportif

119. Attribut de la personnalité sportive, le capital intellectuel du sportif professionnel comprend son comportement personnel.

120. Tout sportif – ou tout groupement sportif – se doit de respecter les valeurs de l'éthique sportive227_{. De quoi s'agit-il ? L'éthique sportive, telle que définie par le Conseil de}

l'Europe228 _{et par la charte d'éthique et de déontologie du sport français du C.N.O.S.F., consiste à}

respecter un adage simple quoique cardinal : « qui joue loyalement est toujours gagnant ». Cette maxime renvoie aux notions de fair-play229 _{et de respect d'autrui ; elle implique la lutte contre tout}

227 M. PELTIER, La loi visant à renforcer l'éthique du sport et le droit des sociétés, étude n°9, Droit des sociétés n° 7, juillet 2012.

228 Recommandation n°R(92)14 REV du Comité des Ministres aux Etats membres sur le Code d'éthique sportive révisé, adoptée le 24 septembre 1992 et révisée le 16 mai 2001.

comportement déviant, caractérisé par la tricherie, le dopage230_{, la violence, la corruption ou la}

commercialisation excessive du sport. Elle tend à maximiser la lutte contre les inégalités et à faire des sportifs des modèles pour la jeune génération.

121. En ce qu'elle s'oppose à tout épanouissement personnel, la violence commise par un sportif, qu'elle soit physique (sur une personne ou sur un bien), verbale ou psychologique, constitue et demeure une violation manifeste de l'éthique sportive. L'image d'un joueur peut

être abîmée par son attitude violente, qu'elle ait lieu en privé – c'est le cas des violences conjugales231 _{– ou en public – c'est le cas des incidents violents entre joueurs durant un match. Le}

refus de la violence s'attache à la nécessaire maîtrise de soi que doit avoir le sportif, et ce en toutes circonstances. L'envie de gagner au nom des couleurs que le sportif porte ne doit pas primer le respect dû aux couleurs défendues par l'équipe opposée, des couleurs tout aussi respectables.

122. L'expression politique ou religieuse d'un sportif professionnel pose également problème. La neutralité de l'athlète et des organisations sportives est induite de l'éthique sportive.

Or, d'abord certaines manifestations sportives sont organisées dans des pays connus plus pour leur soif de reconnaissance internationale que pour leur respect des droits de l'Homme (Algérie, Tunisie, Arabie Saoudite, Chine, etc.). Ensuite, le refus croissant de jouer de certains athlètes pour des motifs politiques – quoiqu'ils puissent être compréhensibles et légitimes – pourrait constituer une atteinte à l'éthique sportive. Partant, cela donne une image sectaire du joueur, occasionnant un préjudice d'image et de réputation à son club voire à sa fédération. Enfin, l'expression de la conviction religieuse d'un sportif, que ce soit durant un match ou a posteriori dans les médias, revêt les habits d'un véritable manquement à l'obligation de neutralité. Dans la même logique, le fait pour des municipalités ou des collectivités territoriales d'interdire l'accès des piscines publiques aux hommes, à certains horaires, pour permettre à certaines femmes de s'y baigner entre elles, uniquement pour des raisons d'appartenance religieuse à caractère extrémiste, constitue une violation manifeste et particulièrement grave de l'esprit sportif.

230 P. COLLOMB, Les sportifs de haut niveau sont-ils des citoyens de seconde zone ?, La Semaine Juridique Edition Générale n°19, 9 mai 2011, 564

231 Le footballeur professionnel Lilian THURAM écopa, en septembre 2013, d'un rappel à la loi du Parquet suite à la plainte de sa compagne pour violences conjugales. L'éthique sportive a manifestement été violée.

123. Mais de toutes les violations de l'éthique sportive, le dopage est la manifestation la plus grave de la tricherie en la matière. Il s'agit de pratiques (par exemple, l'auto-transfusion de

sang ayant été oxygéné durant un séjour en altitude) ou de l'auto-administration voire de l'administration au sportif par un médecin prescripteur ou un infirmier agissant à sa suite, à la demande de l'entraîneur ou du dirigeant du club, de substances médicamenteuses, narcotiques (désensibilisation de la douleur), ou stupéfiantes (salbutamol, l'EPO, perfluorocarbures, stéroïdes anabolisants, hormones de croissance, amphétamines, cortisone) destinées soit à augmenter la force, la masse musculaire, l'oxygénation du sang, ou la concentration soit à masquer la prise de produits dopants (par exemple, la créatine). Certains permettent aussi une perte de poids (diurétiques). Outre ses conséquences graves sur la santé (arrêts cardiaques, cancers, sclérose latérale amyotrophique, etc.), le dopage a pour objectif de renforcer les performances du sportif afin d'obtenir des résultats immérités. Le dopage inégalise le jeu entre concurrents. L'objectif du sport n'est pas de mettre en scène des concurrents aux performances parfaitement égales ; cela est impossible au regard des lois de la nature. L'objectif du sport est de mettre en scène des sportifs qui n'ont bénéficié entre eux d'aucun avantage illégitime tel que le recours à des produits stupéfiants pour accroître leur force physique. Le dopage constitue ainsi non seulement un acte de concurrence sportive déloyale mais une fraude. Les sportifs vainqueurs dopés sont auréolés des lauriers de la victoire non pas du fait de leur talent ou de leurs efforts personnels mais du fait du dopage. Par ailleurs, au regard de l'esprit sportif, le dopage constitue une véritable imposture. Un sportif se fait ainsi passer pour ce qu'il n'est pas. C'est une escroquerie sportive et, partant, au regard de la commercialisation du sport, une véritable escroquerie, le dopage constituant une manœuvre frauduleuse visant à tromper le public, l'arbitre, et l'adversaire au préjudice de ce dernier qui ne percevra pas les fruits de la victoire232_{. Il}

consiste pour le sportif à se voir remettre un prix non mérité, une récompense qui ne lui est pas destinée, et qu'il n'aurait pas reçu(e) s'il n'avait pas eu recours à des agents dopants. Les Etats-Unis d'Amérique, à raison, ont poursuivi, en 2013, Lance AMSTRONG, champion cycliste dopé, pour escroquerie aux dépens de l'US Postal Service, son ancien sponsor233_{. Le parquet ayant finalement}

choisi de ne pas poursuivre au pénal, la procédure civile sera privilégiée mais le fondement de l'escroquerie demeure. Un sportif reconnu comme dopé voit son image profondément ternie, ainsi

232 Article 313-1 du Code pénal.

que celle de son équipe voire même de sa discipline toute entière ou de l'événement auquel il participe, comme ce fut le cas du Tour de France ou du Tour d'Italie. L'athlétisme, très marqué par le dopage, a aussi vu son image pâlir, comme en témoignent les qualificatifs utilisés par la presse : « image ternie », « l'athlétisme plongé dans la tourmente », « fléau », « faire le ménage »234_{. En}

matière d'image, le dopage a pour effet de détricoter l'attachement populaire au sport et de le priver de toute caution sociale. Les spectateurs se sentent floués par le comportement frauduleux des sportifs, et le sont encore plus lorsqu'ils sont abonnés à des programmes télévisés sportifs coûteux ou lorsqu'ils achètent régulièrement – à des prix élevés, au demeurant – des places pour assister à des manifestations sportives, et ce alors même que les populations les plus addictes235 _{au sport sont}

les classes populaires, disposant donc de moyens financiers réduits.

124. La performance saine, sans dopage, est un facteur positif du capital d'image du sportif.

ii. de la performance technique et physique

125. Les performances techniques et physiques du sportif professionnel peuvent être intégrées à son capital intellectuel, et constituer dès lors un attribut de la personnalité sportive.

126. La notion de performance. Qu'est-ce que la performance ? C'est un concept a-

juridique relevant plutôt du marketing et de l'économie236_{. La performance peut être définie comme}

étant la capacité à atteindre un résultat espéré. Nous disons ainsi d'un ordinateur qu'il est performant s'il permet, par la qualité de ses composants, à son utilisateur de réaliser un travail donné avec facilité. De même, nous disons d'un étudiant qu'il est performant s'il apprend avec aisance une matière et est capable de la restituer et de la mettre en application. Et nous disons d'un ouvrier qu'il est performant s'il est productif. La performance est donc le produit d'une capacité donnée, soit personnelle, soit industrielle. Ainsi, la performance d'un sportif est constituée de sa capacité

234 A. HERNANDEZ, Il ne faut pas ternir l'image de Bolt en interprétant d'autres cas de dopage, Le Monde, 9 août 2013.

235 Anglicisme traduisant une dépendance accrue.

236 O. DE LA VILLARMOIS, L'évaluation de la performance des réseaux bancaires : la méthode DEA, Décision

technique à atteindre des résultats favorables.

127. La mesure de la performance du salarié sportif. Classiquement, la performance se

mesure à l'aune de deux outils, d'une part l'efficacité, d'autre part l'efficience237_{. L'efficacité est}

l'identité d'objet entre un objectif espéré et un résultat atteint. Le calcul du ratio d'efficacité n'est pas absolu, il tient compte de l'organisation personnelle du salarié (vie saine, essentiellement), de l'environnement (cadre de vie, conditions de travail, pédagogie et qualité de l'entraînement), et de circonstances particulières (psychologie, situation familiale, état de santé). En ce qui concerne l'efficience, il s'agit du ratio entre les ressources employées et les résultats atteints. Au sein d'une